"Гражданин Российской Федерации не может быть выслан за пределы Российской Федерации..." (часть 1 статьи 61 Конституции Российской Федерации).

1. В конвенциях Совета Европы определение понятия "высылка" отсутствует, однако его трактовка встречается в ряде других документов. В решении от 13 мая 1974 года Европейская Комиссия по правам человека сформулировала правовую позицию, согласно которой высылка имеет место тогда, когда лицо вынуждено покинуть территорию государства, не имея возможности вернуться позднее¹. В Пояснительном меморандуме к Протоколу № 7 от 22 ноября 1984 года (СЕД № 117) к Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года (СЕД № 5) подчеркивается, что высылкой считается любая мера, принуждающая лицо к отъезду с территории страны, за исключением выдачи².

2.  Впервые в праве Совета Европы вопросы, связанные с высылкой, были регламентированы в Европейской конвенции об установлении общих правил обращения с гражданами одного государства-участника на территории других государств-участников от 13 декабря 1955 года (СЕД № 19)³, в которой речь шла о высылке иностранцев, законно проживающих на территории другого государства. Следует отметить, что положения данной Конвенции распространяются только на граждан государств, являющихся ее участниками, а не на всех иностранцев. В соответствии с установленными правилами высылка осуществляется при наличии строго определенных оснований - в случае, если данные лица представляют угрозу национальной безопасности, нарушают общественный порядок или нормы морали (пункт 1 статьи 3). Вопрос о высылке решается на индивидуальной основе, с учетом семейных связей и срока проживания лица на территории государства (пункт (c) Раздела III Протокола к Конвенции).

Государства-участники могут определять в соответствии с национальными критериями обстоятельства, представляющие угрозу для национальной безопасности, общественного порядка или морали (пункт (а)(3) Раздела I Протокола к Конвенции). При этом используется широкая трактовка понятия "общественный порядок", принятая на Европейском континенте. В частности, Договаривающаяся Сторона может выслать иностранца по политическим соображениям или если есть основания полагать, что лицо не в состоянии оплатить расходы, связанные с пребыванием, либо намерено заниматься приносящей доход деятельностью без соответствующего разрешения (пункт (а) Раздела III Протокола к Конвенции).

По общему правилу иностранцы, прожившие на территории государства более двух лет, не могут быть высланы до того, как им предоставлена возможность изложить свои доводы против высылки, подать апелляцию, а также быть представленными для этих целей перед компетентным органом или уполномоченными им лицом или лицами. Исключения из данного правила допускаются только по соображениям национальной безопасности (пункт 2 статьи 3). Если иностранец проживает на территории страны свыше десяти лет, то он может быть выслан только по соображениям национальной безопасности либо в связи с особо серьезным нарушением общественного порядка или норм морали (пункт 3 статьи 3). В каждом конкретном деле государство определяет, носили ли нарушения, допущенные лицом, подобный характер, а также учитывает поведение лица в течение всего периода проживания в стране (пункт (b) Раздела I Протокола к Конвенции). Данные подходы нашли впоследствии отражение в тексте Протокола № 7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Европейской социальной хартии.

3. В тексте Конвенции о защите прав человека и основных свобод понятие "высылка" упоминается в пункте 1 (f) статьи 5, допускающем законное задержание или заключение под стражу лица, против которого принимаются меры по его высылке. Пункт 1 (f) статьи 5 предполагает, что задержание не должно преследовать никаких иных целей, кроме предотвращения незаконного въезда иностранца в страну и обеспечения его выдачи или высылки⁴. Несмотря на то что Конвенция о защите прав человека и основных свобод не предоставляет иностранцам права проживания на территории Договаривающихся Сторон, данные положения предусматривают определенные гарантии: арест или задержание лица должны быть законными, не противоречить нормам внутреннего и международного права, эти меры не могут применяться произвольно, а положения законодательства о высылке должны быть доступными и четкими⁵. Кроме того, период задержания не должен необоснованно продлеваться, что вытекает из статьи 18 Конвенции, согласно которой ограничения прав и свобод, допускаемые в Конвенции, не должны применяться для иных целей, нежели те, для которых они были предусмотрены⁶.

В решении по делу Чахал против Соединенного Королевства от 15 ноября 1996 года⁷ Европейский Суд по правам человека отметил, что в рамках процедуры высылки в смысле пункта 1 (f) статьи 5 Конвенции не требуется, чтобы задержание лица, в отношении которого начата процедура высылки, считалось разумно необходимым, например для того, чтобы предотвратить совершение им правонарушения или помешать ему скрыться (п. 112). Необходимо лишь, чтобы "против лица предпринимались меры по высылке". Поэтому не является существенным, оправдано ли в соответствии с внутренним правом или положениями Конвенции решение о высылке, на основании которого произведено задержание. Однако, если процедура разрешения вопроса о высылке не осуществляется с надлежащей тщательностью, задержание перестает быть допустимым (п. 113). В рассматриваемом случае, несмотря на то что заявитель находился под стражей в течение длительного срока, Суд не признал нарушения положений пункта 1 (f) статьи 5, так как государственные органы действовали с должной тщательностью на протяжении всего разбирательства дела о высылке и существовали достаточные гарантии против произвольного лишения заявителя свободы (п. 123). Вместе с тем судья Ж. Де Мейер в частично совпадающем, частично особом мнении счел чрезмерным время содержания под стражей, поскольку, по его мнению, "соображения чрезвычайно серьезного и весомого характера", возможно, достаточны для объяснения длительности разбирательства о высылке, однако они не могут оправдать длительность срока содержания под стражей, тем более что в данном деле речь идет не о выдаче преступника по требованию другого государства, а о решении государством-ответчиком вопроса о высылке лица, которое в этом государстве было осуждено только за два незначительных правонарушения, причем обвинительные приговоры были впоследствии отменены.

При рассмотрении дела Боцано против Франции⁸ Европейский Суд столкнулся с проблемой высылки, которая, по существу, являлась замаскированной выдачей. Заявитель, осужденный заочно в Италии к пожизненному заключению за убийство 13-летней гражданки Швейцарии, скрылся во Франции, где жил по фальшивым документам. В ходе обычной проверки документов он был арестован, а через несколько дней из Италии поступил запрос о его выдаче. Апелляционный суд Лиможа отказал в экстрадиции, поскольку итальянская процедура рассмотрения дел в отсутствие обвиняемого несовместима с французским публичным правопорядком. Боцано продолжал находиться в тюрьме в Лиможе, так как с него не были сняты обвинения в использовании поддельных документов. Через месяц после освобождения из-под стражи он был задержан на улице полицейскими в штатском, которые в ту же ночь (с 26 на 27 ноября 1979 года) доставили его к границе, где передали швейцарской стороне. Вскоре он был выдан Италии. Через два года декрет о высылке был аннулирован административным трибуналом Лиможа.

Боцано подал жалобы в европейские органы в отношении всех трех государств, но только одна из них - в отношении Франции - была признана Комиссией по правам человека приемлемой. В решении от 18 декабря 1986 года Европейский Суд установил, что лишение заявителя свободы в ночь с 26 на 27 ноября 1979 года не было законным с точки зрения положений пункта 1 (f) статьи 5 Конвенции, а также было несовместимо с правом заявителя на безопасность. Лишение свободы подобным образом фактически представляло собой замаскированную форму выдачи, направленную на то, чтобы обойти решение апелляционного суда Лиможа, и не являлось "заключением под стражу", необходимым при обычном осуществлении мер по высылке (п. 60).

Суд отметил, что "законность" предполагает отсутствие произвола (п. 59), а это не было характерно для дела Боцано. В частности, государственные органы ждали почти месяц, прежде чем предъявить приказ о депортации, хотя не представляло сложности найти заявителя в Лиможе, поскольку сначала он находился в тюрьме, а потом под судебным надзором. Кроме того, Франция вела переговоры о высылке только со Швейцарией, у которой имелся договор о выдаче с Италией и где еще в 1976 году был выдан ордер на арест заявителя с целью его экстрадиции в Италию. Боцано не была предоставлена возможность выбора страны высылки. Кроме того, его увезли от ближайшего пограничного пункта - с Испанией - за несколько сот километров.

4. Вопросы, связанные с высылкой, регламентируются в Протоколах №4, 7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод. В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Протокола №4 от 16 сентября 1963 года (СЕД №46) никто не может быть выслан путем индивидуальных или коллективных мер с территории государства, гражданином которого он является. В комментариях подчеркивается, что статья 3 запрещает не только высылку как меру наказания или политического воздействия, но и любое выдворение гражданина с территории страны⁹. В данной статье не предусматриваются какие-либо ограничения гарантируемого права, однако в Пояснительном докладе к Протоколам № 2-5 к Конвенции уточняется, что вопросы, связанные с выдачей, выходят за рамки положений данной статьи¹⁰. Как отмечается в решении Европейской Комиссии, высылка отличается от выдачи, поскольку последняя означает перевод лица из-под одной юрисдикции под другую с целью предания его суду или исполнения вынесенного в отношении него наказания¹¹.

При разработке текста Протокола №4 Комитет экспертов отклонил предложение о включении в него положения, запрещающего государствам лишать гражданства собственных граждан с целью их высылки, и признал нецелесообразным затрагивать в данном документе деликатный вопрос о легитимности мер, связанных с лишением гражданства¹². Вместе с тем, по мнению комментаторов Конвенции, положения пункта 1 статьи 3 должны препятствовать осуществлению подобных действий, в противном случае Конвенция не предоставляет какой-либо адекватной защиты прав. Хотя статья 3 не затрагивает право государств самостоятельно решать вопросы предоставления и лишения гражданства, подобные решения национальных властей в конкретном случае могут нарушать положения данной статьи¹³. Такой вопрос возникал в практике Комиссии по правам человека. В одном из дел заявитель оспаривал не только неизбежную высылку из Германии, но и отказ властей признать его гражданином данной страны¹⁴. Отметив, что Конвенция не гарантирует право на гражданство как таковое, Комиссия вместе с тем проанализировала, существовала ли причинная связь между решением об отказе признать заявителя гражданином Германии и ордером на его высылку и не являлась ли высылка с территории Германии единственной целью отказа в предоставлении гражданства. Однако в данном случае Комиссия не нашла подтверждений подобным предположениям.

Статья 4 Протокола № 4 содержит запрет коллективной высылки иностранцев. Как отмечается в комментариях, данная статья применяется к иностранцам, которые находятся на территории страны как на законных, так и на незаконных основаниях¹⁵. В решениях Комиссии по правам человека дается разъяснение, какие действия признаются коллективной высылкой и можно ли как таковую рассматривать серию индивидуальных высылок. По мнению Комиссии, высылка считается коллективной, если определенные лица высылаются совместно с другими без индивидуального рассмотрения их дел¹⁶. Впоследствии было дано более развернутое определение, согласно которому коллективной высылкой признается любая мера компетентных властей, принуждающая иностранцев как особую группу покинуть страну, за исключением тех случаев, когда подобные меры предприняты после и на основании эффективного и обоснованного рассмотрения конкретного дела каждого из членов данной группы¹⁷. Таким образом, в этой статье речь идет о высылке группы иностранцев. Компетентные органы государства не могут относиться формально к рассмотрению их дел, они должны провести объективное рассмотрение, в ходе которого тщательно взвесить как интересы каждого конкретного лица, так и интересы, которые преследуют власти, принимая решение о высылке¹⁸.

В статье 1 Протокола № 7 к Конвенции предусматриваются процедурные гарантии в случае высылки иностранцев. В соответствии с данной статьей иностранец, на законных основаниях проживающий на территории государства, может быть выслан только на основании решения, принятого в соответствии с законом (пункт 1). В решении по делу Вулфович и Ульянова против Швеции¹⁹ Европейская Комиссия отметила, что понятие "законное проживание", используемое в статье 1 Протокола № 7, должно толковаться как предполагающее исключительно соблюдение правил пребывания в стране с точки зрения ее внутреннего права. С того момента, как истек срок визы или разрешения на пребывание, иностранец не может, по крайней мере обычно, рассматриваться как законно проживающий на территории страны. Понятие "проживающий" не распространяется на иностранцев, которые прибыли в порт или иной пункт въезда, но не прошли иммиграционный контроль, либо были допущены на территорию страны лишь в целях транзита или на ограниченный период времени не для целей проживания (пункт 9 Пояснительного доклада к Протоколу № 7). Законным признается проживание тех иностранцев, которые въехали в страну на законных основаниях, а также тех, кто въехал незаконно, но впоследствии легализовал свой статус (пункт 9 Пояснительного доклада). В комментариях к Конвенции отмечается: для того, чтобы быть признанным проживающим на территории государства на законных основаниях, лицо должно пройти все необходимые процедуры и получить право на проживание, не связанное с какой-либо определенной целью (например, для обучения в качестве студента или для посещения страны)²⁰.

Чтобы решение о высылке считалось законным, оно должно быть принято компетентным органом в соответствии с положениями материального права и процессуальными нормами. Иностранец, согласно положениям статьи 1 Протокола №7, должен иметь возможность представить собственные аргументы против его высылки (пункт 1 (а)), потребовать пересмотра своего дела (пункт 1 (b)) и быть представленным перед компетентным органом или уполномоченными им лицами (пункт 1 (с)). Пересмотр дела должен осуществляться с учетом аргументов, выдвинутых заинтересованным лицом. Вопросы, связанные с формой представительства и видом компетентного органа, регулируются внутренним законодательством. Вместе с тем, как отмечается в Пояснительном докладе к Протоколу № 7, положения данной статьи не должны рассматриваться как предоставляющие возможность иностранцу или его представителю присутствовать при рассмотрении дела; процедура рассмотрения дела может осуществляться как в устной, так и в письменной форме (пункт 9).

Как правило, иностранец должен иметь возможность реализовать данные права до его высылки из страны, однако по соображениям национальной безопасности и в интересах общественного порядка высылка может состояться до представления им своих аргументов и соблюдения иных процессуальных гарантий (пункт 2 статьи 1). Согласно Пояснительному докладу, соображения национальной безопасности являются достаточным обоснованием высылки. Вместе с тем, если государство ссылается на интересы общественного порядка, необходимо доказать их уместность в конкретном случае (пункт 15 Пояснительного доклада к Протоколу № 7). Следует отметить, что иностранец даже в случае его высылки по данным основаниям должен иметь возможность реализовать гарантии, предусмотренные в пункте 1 статьи 1, после высылки.

Подход, реализованный в Конвенции, был воспринят в пересмотренной Европейской социальной хартии от 3 мая 1996 года (СЕД № 163) применительно к особой группе иностранцев - трудящимся-мигрантам. В соответствии с пунктом 8 статьи 19 Хартии Стороны обязуются предоставить законно находящимся на их территории трудящимся-мигрантам гарантии от высылки, за исключением тех случаев, когда они создают угрозу национальной безопасности либо наносят ущерб общественному порядку или нравственности. Пункт 8 статьи 19 Хартии требует, чтобы мигранты располагали средствами правовой защиты в судах или в других независимых органах, если в отношении них принимается решение о высылке²¹.

5. Как показывает практика Европейского Суда по правам человека, процедура высылки может служить основанием для обвинения страны в нарушении не только статьи 5, но и других статей Конвенции. Как отмечает Европейская Комиссия, хотя Конвенция и не предусматривает право не быть высланным как таковое, государства-участники согласились ограничить свободное осуществление полномочий, предоставленных им в соответствии с общим международным правом, включая полномочия по контролю въезда и выезда иностранцев, в той мере и в тех пределах, которые предполагают обязательства, принятые ими в соответствии с Конвенцией²².

6.  Суд неоднократно отмечал, что государства-участники Конвенции могут осуществлять контроль за въездом иностранных граждан в свою страну, их проживанием в ней и высылкой из страны. Однако из практики Суда четко следует, что высылка может являться нарушением статьи 3 Конвенции (запрещение пыток) и повлечь за собой ответственность государства-участника, если имеются веские основания полагать, что в случае высылки лицо столкнется с реальной опасностью подвергнуться обращению, запрещенному статьей 3. Суд полагает, что статья 3 имплицитно содержит обязательство не осуществлять высылку при подобных обстоятельствах²³. Суд постоянно подчеркивал, что плохое обращение должно достигать минимального уровня жестокости, чтобы подпадать под запрет статьи 3. При этом оценка минимального уровня жестокости зависит от всех обстоятельств дела, таких как характер и условия подобного обращения, манера и способы его осуществления, продолжительность, психические и физические последствия; в определенных случаях значение имеют пол, возраст и состояние здоровья жертвы²⁴. Вместе с тем Европейский Суд и Европейская Комиссия применяют достаточно жесткие критерии в отношении оценки обстоятельств дела. Так, в деле Круз Варас и другие против Швеции Суд не признал депортацию заявителя в Чили нарушением статьи 3, несмотря на то что еще до высылки он страдал расстройством из-за посттравматического стресса и его психическое состояние ухудшилось после возвращения в Чили.

Как подчеркивается в комментариях к Конвенции, позиция Суда базируется на том, что государство, осуществляющее высылку, нарушает статью 3, если решение о высылке представляет собой ключевое звено в цепи событий, которые приводят к пыткам либо бесчеловечному обращению или наказанию в том государстве, куда возвращается лицо. Высылающее государство должно быть признано косвенно ответственным за неизбежное жестокое обращение в другом государстве независимо от того, осуществляется ли данное обращение органами государственной власти или другими лицами, насколько успешны попытки правительства данной страны препятствовать подобным действиям, а также является ли государство, куда депортируют лицо, участником Конвенции²⁵.

В решении Суда по делу Х. Л. Р. против Франции от 29 апреля 1997 года подчеркивалось, что при определении наличия опасности обращения, запрещенного статьей 3, должны применяться строгие критерии исходя из категорического характера положений данной статьи. Во внимание может приниматься только объективная опасность, такая как природа политического режима в государстве, куда предполагается выслать заявителя, или специфическая ситуация, существующая там. При этом не всегда требуется, чтобы принимающее государство в какой-то мере было ответственно за это (п. 31). С учетом абсолютного характера права, гарантируемого статьей 3 Конвенции, Суд не исключает возможность того, что данная статья может применяться и в том случае, если опасность исходит от лиц или групп лиц, не являющихся публичными должностными лицами. Однако в подобной ситуации необходимо установить, что эта опасность реальна и власти принимающего государства не в состоянии ее устранить, предоставив соответствующую защиту (п. 40).

В решении по делу Круз Варас и другие против Швеции от 20 марта 1991 года Европейский Суд подчеркнул, что, поскольку ответственность государств в соответствии со статьей 3 в делах, связанных с высылкой, возникает в связи с опасностью для лица стать жертвой плохого обращения, наличие такой опасности должно оцениваться с точки зрения тех фактов, которые были известны государству в период высылки. Однако это не исключает возможность рассмотрения и той информации, которая появилась впоследствии. Она может иметь значение для подтверждения или опровержения оценки Договаривающейся Стороной степени обоснованности опасений заявителя (п. 76). Вместе с тем в решении по делу Ахмед против Австрии от 17 декабря 1996 года²⁶ Суд пришел к выводу, что в тех случаях, когда высылка еще не состоялась, степень риска должна оцениваться на момент рассмотрения дела Судом. Хотя исторический аспект представляет интерес, поскольку он может пролить свет на современную ситуацию и ее возможное развитие, решающее значение имеет оценка современной ситуации (п. 43). В решении по делу Чахал против Соединенного Королевства Суд признал, что рассмотрение Судом вопроса о наличии реальной опасности плохого обращения должно быть очень тщательным в связи с абсолютным характером запрета, содержащегося в статье 3, воплощающей одну из основополагающих ценностей демократических стран, входящих в Совет Европы (п.96)²⁷.

В решении по делу Д. против Соединенного Королевства от 2 мая 1997 года²⁸ Суд отметил, что применение суровых санкций к лицам, вовлеченным в нелегальную перевозку наркотиков, включая высылку наркокурьеров-иностранцев, представляет собой правомерный ответ на то зло, которое приносит обществу поставка наркотиков из-за границы (п. 46). Однако, осуществляя свое право высылки этих иностранцев, Договаривающиеся Стороны должны принимать во внимание статью 3 Конвенции, которая охраняет одну из фундаментальных ценностей демократического общества. Суд неоднократно указывал органам власти, участвующим в процедурах выдачи, высылки или депортации в третьи страны, что статья 3 Конвенции категорически запрещает пытки, бесчеловечное или унижающее достоинство обращение и ее применение гарантируется вне зависимости от степени предосудительности поведения самого лица (п. 47). Вместе с тем в данном деле Суд подчеркнул, что иностранцы, которые отбыли срок наказания в тюрьме и подлежат высылке, не могут в принципе претендовать на право оставаться на территории высылающего государства с целью получения медицинской, социальной или иной помощи, которую данное государство предоставляло им во время пребывания в тюрьме (п. 54).

В комментариях к Европейской конвенции отмечается, что все большую важность и сложность приобретает проблема депортации с территории государств-участников Конвенции в страны, не входящие в систему европейской защиты прав человека, где возможно применение пыток, бесчеловечного или унижающего достоинство обращения²⁹. В последние годы статья 3 Конвенции приобретает особую значимость для лиц, претендующих на статус беженцев³⁰. В решении по делу Бахаддар против Нидерландов от 19 февраля 1998 года³¹ Суд подчеркнул, что, хотя он и признает абсолютный характер содержащегося в статье 3 запрета пыток, бесчеловечного или унижающего достоинство обращения, заявитель, ссылающийся на нарушение данной статьи, не освобождается от необходимости использовать все внутренние средства правовой защиты, которые являются доступными и эффективными. Из этого следует, что даже в случае высылки в страну, где существует опасность плохого обращения, формальные требования и сроки, установленные во внутреннем законодательстве, должны соблюдаться заявителем. Вопрос о том, существуют ли особые обстоятельства, освобождающие лицо от обязанности соблюдения этих правил, решается в каждом конкретном случае. В связи с этим Суд отметил, что при подаче заявления о предоставлении статуса беженца заинтересованное лицо испытывает определенные сложности и часто даже практически не имеет возможности представить доказательства в короткие сроки, в особенности если подобные доказательства необходимо получить из страны, из которой данное лицо бежало. Соответственно, установленные в законодательстве сроки либо не должны быть короткими, либо должны применяться гибко, с тем чтобы заявитель, претендующий на предоставление статуса беженца, имел реальную возможность документально подтвердить свои требования (п. 45).

Следует отметить, что в некоторых случаях высылки Комиссия и Суд, действуя по собственной инициативе, просили государства воздержаться от предполагаемых действий по высылке, в частности детей, и государства соглашались с органами Совета Европы.³²

7. С 1954 по 1988 год Европейская Комиссия по правам человека рассмотрела около 90 дел, в которых высылка или выдача лица трактовалась заявителем как нарушение его права на уважение частной и семейной жизни (статья 8 Конвенции)³³. Большинство дел касалось семейной жизни, вопросы о высылке в контексте частной жизни рассматривались крайне редко. В ряде решений было признано, что гомосексуальные отношения подпадают под понятие частной жизни³⁴.

У Европейской Комиссии сложились определенные подходы к рассмотрению дел, связанных с вмешательством в осуществление права на уважение семейной жизни при высылке³⁵. Как показала практика, не существует универсального определения "семейной жизни", все зависит от обстоятельств конкретного дела. Необходимо доказать наличие эффективных и тесных семейных связей между лицом, подлежащим высылке, и другими членами семьи. Как правило, семейная жизнь предполагает совместное проживание мужа и жены. Пары, не состоящие в браке, должны проживать совместно в течение достаточно длительного времени. В случае раздельного проживания необходимо доказать существование тесных связей между членами семьи. Это предполагает либо регулярные контакты друг с другом, либо наличие близких родственных отношений. Финансовая зависимость также может иметь существенное значение. По мнению Комиссии, наличие семейной жизни может быть признано даже в том случае, если она сложилась после того, как члены семьи узнали о существующей опасности высылки лица.

После установления наличия семейной жизни Комиссия рассматривает вопрос о том, может ли семья последовать за высылаемым лицом в страну депортации³⁶. Как правило, нарушение пункта 1 статьи 8 Конвенции не признается в тех случаях, когда можно ожидать, что члены семьи последуют за высылаемым лицом. В частности, подобное ожидание оправдано, когда и высылаемый, и члены его семьи являются гражданами страны депортации и не существует правовых препятствий для их возвращения туда. При этом считается, что члены семьи высылаемого могут последовать за ним в страну депортации, гражданами которой они являются или с которой они имеют устойчивые связи, даже в том случае, если уровень заработной платы и образования в данной стране ниже, чем в стране проживания. Вместе с тем вряд ли можно ожидать, что члены семьи последуют за высылаемым лицом, если они интегрированы в стране проживания, в частности являются ее гражданами³⁷. В соответствии со сложившейся практикой Комиссия не признавала нарушений статьи 8, если высылаемое лицо могло время от времени возвращаться в страну, из которой оно было выслано, или встречаться с семьей в третьей стране.

В начале своей деятельности Комиссия исходила из того, что высылка, связанная с осуждением за уголовные преступления, во всех случаях является необходимой в демократическом обществе в интересах предотвращения преступлений и защиты прав и свобод других лиц. Впоследствии она акцентировала внимание на тяжести преступления, совершенного высылаемым лицом. Как правило, вмешательство признавалось оправданным в случае осуждения лица за телесные повреждения, грабеж, преступления, связанные с наркотиками. В последнем случае вмешательство признавалось оправданным и с точки зрения интересов охраны здоровья.

Комиссия полагала, что высылка может считаться оправданной исходя из задач иммиграционной политики. Она неоднократно подчеркивала в своих решениях наличие тесной связи между иммиграционной политикой и интересами охраны общественного порядка. В ряде решений Комиссия признала, что не существует таких аспектов семейной жизни, которые могут перевесить интересы должного осуществления иммиграционного контроля³⁸. Как правило, в данных делах высылка была связана с нарушением сроков пребывания лица на территории страны, умышленным обманом иммиграционных властей, "пренебрежением" иммиграционным контролем, с невыполнением предписаний о депортации и обосновывалась необходимостью предотвращения беспорядков.

Европейский Суд признавал также достаточным основанием для высылки иностранцев, совершивших серьезные правонарушения, интересы предотвращения беспорядков или преступлений, за исключением тех случаев, когда речь шла о втором поколении мигрантов. При рассмотрении подобных дел существенное значение имели такие факторы, как срок проживания в данной стране, наличие связей со страной происхождения, суровость последствий в случае депортации. Причем, по мнению комментаторов Конвенции, данные обстоятельства имели более существенное значение, чем характер преступления, которому придавалось решающее значение лишь в тех случаях, когда у лица сохранялись определенные связи со страной происхождения³⁹.

В решении по делу Бугханеми против Франции от 24 апреля 1996 года⁴⁰ Суд отметил, что лежащая на государстве-участнике Конвенции ответственность за обеспечение публичного порядка выражается, в частности, в его праве контролировать в соответствии с принципами международного права и в рамках обязательств по договорам въезд и пребывание иностранцев и высылать правонарушителей из их числа за пределы страны. Поскольку эти решения могут нарушить право, охраняемое пунктом 1 статьи 8 Конвенции, они должны быть оправданы насущной социальной потребностью и соответствовать легитимной цели (п.41). Задача Европейского Суда состоит в том, чтобы определить, было ли соблюдено при высылке справедливое равновесие между правом заявителя на уважение его частной и семейной жизни и интересами охраны общественного порядка и предотвращения преступлений (п.42).

В данном деле представляет интерес особое мнение судьи З. К. Мартенса, который выделил основные недостатки позиции Суда по данной категории дел и предложения по ее корректировке. Большинство судей исходят из того, что Конвенция не предоставляет иностранцам защиту от высылки, даже если они укоренились в стране. Вместе с тем данные лица могут ссылаться на Конвенцию, если высылка является вмешательством в их право на уважение семейной жизни. В этих случаях Суд должен решить, является ли вмешательство оправданным (п. 3 особого мнения). Судья Мартенс отмечает два недостатка подобного подхода: семейные связи есть не у всякого интегрировавшегося иностранца; отсутствие правовой определенности не позволяет национальным административным органам и судам заранее определять, будет ли признана приемлемой жалоба в отношении высылки иностранца (п.4 особого мнения). По мнению судьи Мартенса, высылка интегрированных иностранцев должна, как правило, рассматриваться как нарушение права на уважение частной жизни, она может быть оправданной только при особых обстоятельствах в случае осуждения за особо тяжкие правонарушения - преступления против государства, политический или религиозный терроризм или занятие наркобизнесом (п. 5, 6 особого мнения).

В деле Насри против Франции⁴¹ Суд рассматривал вопрос о возможности высылки из страны глухонемого алжирца после его осуждения за участие в групповом изнасиловании. В решении от 13 июля 1995 года Суд повторил свою правовую позицию, заключающуюся в том, что решения о высылке иностранцев, осужденных за совершение уголовных преступлений, могут приниматься в целях поддержания общественного порядка, однако они должны быть оправданы насущной социальной потребностью и соразмерны преследуемой легитимной цели (п.41). В данном деле судьи пришли к выводу, что с учетом специфики положения глухонемого лица, способного достичь минимального психологического и социального спокойствия только в кругу семьи, большинство из членов которой являются гражданами Франции, не имеющими тесных связей с Алжиром, решение о депортации не может быть признано соразмерным преследуемой цели (п. 46).

В решении по делу Абдулазиз, Кабалис и Балкандали против Соединенного Королевства от 28 мая 1985 года⁴² Европейский Суд подтвердил правовую позицию Комиссии, заключающуюся в том, что право иностранца на въезд и пребывание в стране как таковое не гарантируется Конвенцией, однако иммиграционный контроль должен осуществляться в соответствии с обязательствами, принятыми при подписании Конвенции, и при высылке лица из государства, в котором проживают члены его семьи, может встать вопрос о соответствии данной меры статье 8 Конвенции (п. 59). Суд признал, что положения данной статьи нельзя рассматривать как общее обязательство государства-участника Конвенции уважать право семейной пары выбирать страну проживания семьи и принимать на свою территорию супругов, не являющихся гражданами страны. Судьи сочли, что в данном деле заявительницы не продемонстрировали убедительные доказательства того, что существуют препятствия для ведения семейной жизни в странах, гражданами которых они являются, или в странах происхождения их супругов, а также особые обстоятельства, не позволяющие ожидать от них подобных действий (п. 68).

8. Вопрос о применении статьи 6 Конвенции (право на справедливое судебное разбирательство) в связи с высылкой был поставлен в деле Мааоуйа против Франции⁴³. Заявитель - гражданин Туниса оспаривал разумность сроков рассмотрения его дела об аннулировании приказа о временном запрещении въезда в страну⁴⁴. В своем решении от 5 октября 2000 года Суд отметил, что вопрос о применении пункта 1 статьи 6 Конвенции к процедурам, связанным с высылкой, рассматривается впервые в его практике. Европейская Комиссия, к компетенции которой ранее относилось рассмотрение вопросов о приемлемости жалоб, последовательно придерживалась той позиции, что решение о том, разрешать или не разрешать иностранцу пребывание в стране, гражданином которой он не является, не связано с определением гражданских прав или обязанностей либо с уголовным обвинением в смысле пункта 1 статьи 6 Конвенции (п. 35)⁴⁵. Суд подчеркнул, что отдельные положения Конвенции должны рассматриваться в контексте всей ее системы, включая Протоколы. Статья 1 Протокола № 7, который был ратифицирован Францией, содержит процедурные гарантии, касающиеся высылки иностранцев, а в преамбуле данного Протокола указывается на необходимость "принять дальнейшие меры по обеспечению коллективного осуществления некоторых прав и свобод посредством применения Конвенции". По мнению Суда, эти два положения, взятые совместно, показывают, что государства осознавали, что положения пункта 1 статьи 6 Конвенции неприменимы к процедурам, связанным с высылкой иностранцев, и хотели принять специальные меры в данной области (п. 36). Суд пришел к выводу, что посредством принятия статьи 1 Протокола № 7 государства-члены Совета Европы явно заявили о своих намерениях не распространять на данные процедуры гарантии пункта 1 статьи 6 Конвенции (п. 37).

В связи с этим Суд счел, что процедуры по аннулированию приказа о запрещении въезда, являвшиеся предметом рассмотрения в деле Мааоуйа, не связаны с определением гражданских прав в смысле пункта 1 статьи 6 Конвенции. Хотя данный приказ косвенным образом оказал существенное воздействие на частную и семейную жизнь заявителя и перспективы его трудоустройства, этого недостаточно для распространения на соответствующие процедуры гарантий пункта 1 статьи 6 Конвенции (п. 38). Суд также признал, что приказ о временном запрещении на въезд не предусматривает и уголовного обвинения в отношении иностранца. Как отмечается в решении, данные приказы, как правило, не рассматриваются в качестве мер уголовного характера в государствах-членах Совета Европы. Приказы о запрещении въезда, которые в большинстве государств могут также издаваться и органами исполнительной власти, представляют собой особые превентивные меры, осуществляемые в целях иммиграционного контроля. Они не являются уголовным обвинением в отношении заявителя в смысле пункта 1 статьи 6. Несмотря на то что данные меры были приняты в рамках уголовного процесса, их сугубо превентивная природа от этого не меняется (п. 39). В целом Суд пришел к выводу, что решения, касающиеся въезда, пребывания или депортации иностранца, не связаны с определением гражданских прав и обязанностей или предъявлением уголовного обвинении в смысле пункта 1 статьи 6 Конвенции.

Не все судьи согласились с существом или обоснованием принятого решения. В совпадающем мнении судьи Ж. П. Косты и присоединившихся к нему судей Дж. Хедигана и Т. Пантиру мотивировка судебного решения была сочтена неубедительной. В совпадающем мнении отмечалось, что положения Протокола №7, на которых базируется решение Суда, предоставляют определенные гарантии в отношении высылки только тем иностранцам, которые законно проживают на территории страны. Вместе с тем в данном деле заявитель обращается к пункту 1 статьи 6 Конвенции в связи с заявлением об аннулировании приказа о запрещении въезда в страну, который был издан судом по уголовным делам, так как заявитель не выполнил приказ о депортации и продолжал находиться на территории Франции незаконно. Ж. П. Коста и присоединившиеся к нему судьи полагают: даже если предположить, что статья 1 Протокола № 7 представляет собой lex specialis, который действует как исключение по отношению к lex generalis, закрепленному в статье 6 Конвенции, необходимо доказать, что lex specialis применим в данном деле. Судьи не разделяют позицию, изложенную в решении, полагая, что в данном деле заявитель не искал защиты в связи с нарушением тех гарантий, на которые он имел право при депортации (п. 2 совпадающего мнения).

Судья Коста и присоединившиеся к его мнению судьи рассматривают приказ о запрещении въезда в страну как дополнительную меру наказания, которая может применяться судом в уголовном деле наряду с определением срока лишения свободы за совершение уголовного преступления, и считают, что данные меры в принципе следует рассматривать как уголовно-правовые. Соответственно, на них должны распространяться положения пункта 1 статьи 6 Конвенции (п. 4 совпадающего мнения). Вместе с тем судьи соглашаются, что эти положения неприменимы в данном конкретном деле, поскольку целью процесса об аннулировании приказа о запрещении въезда в страну является не отмена уголовного наказания, назначенного судом, а убеждение суда в том, что по соображениям гуманности необходимо прекратить действие данного приказа, то есть действительность самого судебного решения не ставится под сомнение (п. 5 совпадающего мнения). Кроме того, судьи Ж. П. Коста, Дж. Хедиган и Т. Пантиру высказали сожаление в связи с самим фактом существования подобных приказов. По их мнению, приказы о запрещении въезда в страну представляют собой двойное наказание с точки зрения гуманности. Лишенные в целом всех гарантий, которыми обладают граждане страны, иностранцы, стремящиеся избежать последствий, связанных с решениями о депортации, в соответствии с законом подлежат тюремному заключению на срок до трех лет. Подобное законодательное увеличение обязательств иностранцев не представляется "необходимым в демократическом обществе".

В особом мнении судьи Л. Люкайдиса и присоединившегося к нему судьи К.Трайа была предложена трактовка понятия "гражданские права и обязанности" и положений Протокола №7, существенно расходящаяся с подходами, выраженными в решении Суда. По мнению данных судей, Европейская Комиссия, а впоследствии и Европейский Суд по правам человека придерживались ограничительного толкования понятия "гражданские права и обязанности". При этом ни в одном из решений не было дано его определение, должное внимание не уделялось и историческому анализу процесса разработки текста статьи 6 Конвенции.

Считается, что, используя прилагательное "гражданский" при описании прав и обязанностей, авторы статьи намеренно ограничили сферу применения данного понятия областью частного права. По мнению судей Л. Люкайдиса и К.Трайа, подобный подход несовместим с формулировкой пункта 1 статьи 6, рассматриваемой в общем контексте Конвенции и в свете целей и задач данной статьи. По мнению судей, в данном контексте термин "гражданский" должен трактоваться как "неуголовный" и распространяться на все судебные процедуры неуголовного характера. Судьи считают, что целью и задачей статьи 6 было обеспечение любому лицу справедливого осуществления правосудия путем предоставления судебных гарантий в процессе определения или подтверждения его прав и обязанностей, и было бы абсурдно полагать, что судебные гарантии предусматривались только в отношении определенных прав, в частности реализуемых во взаимоотношениях с другими индивидами, и не распространялись на права и обязанности индивида во взаимоотношениях с органами исполнительной власти, когда независимый судебный контроль особенно необходим. По мнению судей, понятие "гражданские права и обязанности" должно трактоваться очень широко. В данном деле заявитель добивался аннулирования приказа о временном запрещении на въезд в страну на основании соответствующих положений французского законодательства, ссылаясь на то, что он был женат на гражданке Франции и у него было временное разрешение на проживание в стране. Поскольку аннулирование подобного приказа является доступным правовым средством защиты во Франции, его жалоба подпадает под понятие гражданских прав и обязанностей в смысле пункта 1 статьи 6 Конвенции.

В особом мнении утверждается, что специальные положения, предусмотренные в Протоколе №7 и содержащие определенные процедурные гарантии в отношении лиц, подлежащих высылке, не могут быть истолкованы как отменяющие или ограничивающие какие-либо основные права или свободы данных лиц, если эти права уже гарантированы в тексте Конвенции. Положения Протоколов, по мнению судей Л.Люкайдиса и К.Трайа, могут лишь дополнять права, гарантированные Конвенцией, но не отменять или ограничивать их. Положения статьи 1 Протокола № 7 представляют собой дополнительные специальные гарантии для лиц, подлежащих высылке. При этом формулировка и цели введения данных положений явно свидетельствуют о том, что они представляют собой процедурные гарантии во взаимоотношениях с органами исполнительной власти, а это никоим образом не затрагивает гарантий во взаимоотношениях с органами судебной власти, которые имеют данные лица в соответствии с другими статьями Конвенции. Положения преамбулы Протокола № 7 не могут означать, что административные процедурные гарантии предоставляются в связи с тем, что лица, которые могут ими воспользоваться, не обладают судебными гарантиями в отношении определения или подтверждения их прав и обязанностей. Обе разновидности гарантий могут сосуществовать, поскольку они служат разным целям. На основании подобных рассуждений судьи Л. Люкайдис и К.Трайа приходят к выводу, что пункт 1 статьи 6 Конвенции применим в данном деле.

---

¹  Eur. Commission H.R. Application 6189/73, X v. Federal Republic of Germany, Decision of 13 May 1974. CD. 1974. No.46. P.214.

²  Explanatory Memorandum on the Seventh Protocol. Strasbourg, 1984. P. 7.

³  Неофициальный перевод Конвенции на русский язык см.: Сборник международных правовых документов, регулирующих вопросы миграции М., 1994. С. 242-254.

⁴  См.: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. М., 1998. С. 180.

⁵  Van Dijk P., van Hoof G. J. H. Theory and Practice of the European Convention on Human Rights. The Hague, 1998. P. 362.

⁶  Jacobs F.G., White R.C. The European Convention on Human Rights. Second Edition. Oxford, 1996. P. 109.

⁷  Eur. Court H. R. Chahal v. the United Kingdom, Judgment of 15 November 1996. Reports. 1996-V. Перевод на русский язык см. Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. М., 2000. Т. 2. С. 260-295.

⁸  Eur. Court H.R. Bozano v. France, Judgment of 18 December 1986. Series A. No. 111.

⁹  Van Dijk P., van Hoof G. J. H. Op. cit. P.672.

¹⁰  Explanatory Report on the Second to Fifth Protocols to the Convention. Strasbourg, 1971. Para.47.

¹¹  Eur. Commission H.R. Application 6242/73, Decision of 27 May 1974. Yearbook. 1974. No. 17. P.458 (476-478).

¹²  Explanatory Report on the Second to Fifth Protocols to the Convention. Paras. 47-48.

¹³  Jacobs F. G., White R. С Op. cit. P. 281.

¹⁴  Eur. Commission H.R. Application 3745/68, X v. Federal Republic of Germany, Decision of 15 December 1969. CD. 1970. No. 31. P. 107.

¹⁵  См.: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Указ. соч. С.473.

¹⁶  Eur. Commission H.R. Application 3803/68, X and Y v. Sweden.

¹⁷  Eur. Commission H.R. Application 7011/75, Becker v. Denmark, Decision of 30 October 1975. Yearbook. 1976. No. 19. P.416.

¹⁸  Van Dijk P., van Hoof G. J. H. Op. cit. P. 677.

¹⁹  Eur. Commission H.R. Application 19373/92, Voulfovitch and Oulianova v. Sweden, Decision of 13 January 1993.

²⁰  Jacobs F.G., White R.C. Op. cit. P.283.

²¹  См.: Европейская социальная хартия. Справочник. М., 2000. С. 205.

²²  Eur. Commission H.R. Application 7031/75, Decision of 12 July 1976. DR. 1976. No.6. P. 126.

²³  Eur. Court H.R. Soering v. the United Kingdom, Judgment of 7 July 1989. Series A. No. 161. Paras. 90-91. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. М., 2000. Т. 1. С. 637-658; Cruz Varas and Others v. Sweden, Judgment of 20 March 1991. Series A. No.201. Paras. 69-70; Vilvarajah and Others v. the United Kingdom, Judgment of 30 October 1991. Series A. No.215. Paras. 102-103; Chahal v. the United Kingdom, Judgment of 15 November 1996. Reports. 1996-V. Paras. 73-74; H.L. R. v. France, Judgment of 29 April 1997. Reports. 1997-III. Paras.33-34; Jabari v. Turkey, Judgment of 11 July 2000. Para. 38.

²⁴  Eur. Court H.R. Nsona v. the Netherlands, Judgment of 28 November 1996. Reports. 1996-V. Para.92.

²⁵  Van Dijk P., van Hoof G. J. H. Op. cit. P. 324-325.

²⁶  Eur. Court H.R. Ahmed v. Austria, Judgment of 17 December 1996. Reports. 1996-VI.

²⁷  Данная правовая позиция была впоследствии подтверждена в решении по делу Джабари против Турции от 11 июля 2000 года (п. 39).

²⁸  Eur. Court H. R. D. v. the United Kingdom, Judgment of 2 May 1997. Reports. 1997-III.

²⁹  См.: Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Европейское право в области прав человека. Практика и комментарии. М., 1997. С. 170.

³⁰  Van Dijk P., van Hoof G. J. H. Op. cit. P.328.

³¹  Eur. Court H.R. Bahaddar v. the Netherlands, Judgment of 19 February 1998. Reports. 1998-I.

³²  См. подробнее: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Указ. соч. С. 146.

³³  Villiger M. E. Expulsion and the Right to Respect for Private and Family life (Article 8 of the Convention) - an Introduction to the Commission's Case-law // Protection Human Rights: the European Dimension. Studies in Honour of Gerard J. Wiarda. Koln, 1988. P. 657.

³⁴  Eur. Commission H.R. Application 9369/81, Decision of 3 May 1983. DR. 1983. No.32; Application 9478/81, Decision of 8 December 1981. DR. 1981. No.27; Application 10427/83, Decision of 12 May 1986; Application 11733/85, Decision of 9 May 1986.

³⁵  Villiger M. E. Op. cit. P. 657-662.

³⁶  Как отмечается в комментарии, при рассмотрении вопроса о возможности воссоединения семьи в стране депортации органы Совета Европы должны оценить степень связи членов семьи с данной страной, перспективы совместного проживания в ней на момент образования семьи, наличие других родственных связей, экономические обстоятельства переезда. См.: Van DijkP., van HoofG.J.H. Op. cit. P.519.

³⁷  Аналогичных подходов придерживается и Европейский Суд по правам человека. В решении по делу Бельджуди против Франции от 26 марта 1992 года он отмечал, что если бы г-жа Бельджуди, родившаяся во Франции, от родителей-французов, всю жизнь проживавшая во Франции и имевшая французское гражданство, последовала за своим мужем после его высылки из страны, то ей пришлось бы обосноваться за границей, вероятнее всего в Алжире, в государстве, язык которого она скорее всего не знает. По мнению Суда, такая резкая смена обстановки могла бы создать ей значительные трудности, вызвать необходимость адаптироваться к новым условиям и породила бы реальные препятствия практического и даже юридического плана. См.: Eur. Court H. R. Beldjoudi v. France, Judgment of 26 March 1992. Series A. No.234-A. Para. 78. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. С. 730-742.

³⁸  Европейский Суд не всегда придерживается подобных подходов. В решении по делу Беррехаб против Нидерландов от 21 июня 1988 года Суд признал, что высылка заявителя соответствовала иммиграционной политике страны, однако действия властей не были признаны "необходимыми в демократическом обществе", поскольку отказ в выдаче нового вида на жительство и последующая высылка из страны грозили разрывом отношений между отцом и дочерью. В данном деле Суд учел, что заявитель жил в стране на законных основаниях в течение ряда лет, имел дом и работу, создал семью. См.: Eur. Court H. R. Berrehab v. the Netherlands, Judgment of 21 June 1988. Series A. No. 138. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. С.591-597.

³⁹  Van Dijk P., van Hoof G. J.H. Op. cit. P.520-521.

⁴⁰  Eur. Court H.R. Boughanemi v. France, Judgment of 24 April 1996. Reports. 1996-II. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 2. С.207-215.

⁴¹  Eur. Court H. R. Nasri v. France, Judgment of 13 July 1995. Series A. No. 320-B.

⁴²  Eur. Court H.R. Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. the United Kingdom, Judgment of 28 May 1985. Series A. No. 94.

⁴³  Eur. Court H.R. Maaouia v. France, Judgment of 5 October 2000.

⁴⁴  Дело было возбуждено 12 августа 1994 года, а решение Апелляционного суда вынесено 26 января 1998 года.

⁴⁵  Eur. Commission H.R. Application 8244/78, Decision of 2 May 1979. DR. 1979. No. 17. P. 149; Application 9990/82, Decision of 15 May 1984. DR. 1984. No. 39. P. 119; Application 31113/96, Urrutikoetxea v. France, Decision of 5 December 1996. DR. 1996. No. 87. P. 151; Application 32025/96, Kareem v. Sweden, Decision of 25 October 1996. DR. 1996. No. 87. P. 174.

Содержание