"Каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни..." (часть 1 статьи 23 Конституции Российской Федерации).

1. В праве Совета Европы проблемам частной жизни уделяется серьезное внимание. Непосредственно этим вопросам посвящена статья 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года (СЕД № 5), а также значительное число решений Европейской Комиссии и Европейского Суда по правам человека. В прецедентном праве Совета Европы право на уважение частной жизни признается наряду с запретом пыток (статья 3) и правом на справедливое судебное разбирательство (статья 6) одним из наиболее важных прав, закрепленных в Конвенции¹.

Согласно пункту 1 статьи 8, каждый имеет право на уважение его частной² и семейной жизни. Как полагают комментаторы Конвенции, предложенная формулировка свидетельствует о стремлении разработчиков сохранить известную свободу усмотрения Договаривающихся Сторон при регулировании частных и семейных отношений. Несмотря на то что окончательная редакция³ существенно сузила сферу применения данной статьи, практика показывает, что ее положения могут быть истолкованы достаточно широко и в настоящее время судьи уже ищут способы сузить характеристики соответствующего права⁴.

2. Для выявления содержания права на уважение частной жизни существенное значение имеет трактовка ключевых понятий. В решении по делу X и Y против Нидерландов от 26 марта 1985 года⁵ Европейский Суд признал, что частная жизнь распространяется на физическую и психическую неприкосновенность лица, охватывая и его сексуальную жизнь (п. 22).

Как отметила Европейская Комиссия, для многочисленных англосаксонских и французских авторов данное право - это право на прайвэси, право лица жить как хочется, не опасаясь огласки, однако оно не ограничивается только этим. Право на уважение частной жизни включает в себя и право на установление и поддержание отношений с другими людьми, особенно в эмоциональной сфере, с целью развития и реализации собственной личности⁶.

Впоследствии эта позиция была подтверждена и Европейским Судом по правам человека в решении по делу Нимитц против Германии от 16 декабря 1992 года⁷. Суд не счел возможным дать исчерпывающее определение понятия "частная жизнь", однако пришел к выводу, что нельзя ограничивать частную жизнь только интимным кругом, где каждый может жить так, как он хочет, и тем самым полностью исключать внешний мир из этого круга. Уважение частной жизни до некоторой степени включает и право устанавливать и развивать отношения с другими людьми (п. 29). В решении по делу Бургхарц против Швейцарии от 22 февраля 1994 года⁸ судьи обратили внимание на тот факт, что частная жизнь распространяется и на отношения с другими людьми в профессиональной области и в сфере бизнеса и не исключает публично-правовые аспекты (п. 24).

Следует отметить, что и другие органы Совета Европы предлагали собственную трактовку содержания понятия "частная жизнь" В Резолюции Консультативной Ассамблеи (в настоящее время - Парламентская Ассамблея) 428 (1970) "O средствах массовой информации и правах человека" право на прайвэси понимается как право жить собственной жизнью при наличии минимального воздействия извне. Оно охватывает частную, семейную и домашнюю жизнь, физическую и моральную неприкосновенность, достоинство и репутацию, а также предполагает уклонение от представления лица в ложном свете, нераскрытие незначительных или смущающих фактов, запрет опубликования частных фотографий без соответствующего разрешения, защиту от раскрытия информации, полученной или предоставленной на условиях конфиденциальности⁹.

3.  В тексте Конвенции семейная жизнь, являющаяся составным компонентом частной жизни, выделяется самостоятельно, хотя, как показывает анализ судебной практики, эти два аспекта подчас трудно отделить друг от друга. Попытки Европейской Комиссии и Европейского Суда по правам человека сформулировать обобщающие определения понятий "семья" и "семейная жизнь" не увенчались успехом. Прежде всего это связано с тем, что понятие "семья" в трактовке статьи 8 не совпадает полностью с содержанием аналогичного понятия в контексте статьи 12 Конвенции, закрепляющей право на вступление в брак и создание семьи. Кроме того, и применительно к статье 8 содержание данного понятия существенно варьируется в зависимости от обстоятельств конкретного дела. Так, в решении по делу Маркс против Бельгии от 13 июня 1979 года¹⁰ было признано, что мать и ее несовершеннолетняя внебрачная дочь составляют семью в понимании статьи 8 (п. 31). Суд также констатировал, что семейная жизнь включает в себя по крайней мере отношения между близкими родственниками, например между дедушками, бабушками и внуками, поскольку такого рода отношения могут играть существенную роль в семейной жизни (п.45). В решении по делу Олссон против Швеции от 24 марта 1988 года¹¹ Суд обратил внимание на особый характер взаимоотношений не только между родителями и детьми, но и детей между собой в рамках семейной жизни.

Европейская Комиссия и Европейский Суд, как правило, признают в качестве семьи мужа, жену и детей, в том числе внебрачных и усыновленных¹². Вместе с тем до сих пор не ясно, распространяется ли понятие "семейная жизнь" на взаимоотношения приемных родителей и детей¹³. С учетом современных изменений в социальных и культурных моделях семьи изучение обстоятельств конкретного дела требует от Европейского Суда чрезвычайной гибкости, а распространение "нестандартных" моделей организации семейной жизни значительно усложняет трактовку данного понятия. Комментаторы Конвенции отмечают, что уважение семейной жизни распространяется не только на классические европейские модели семьи, но и на семьи, придерживающиеся иных культурных традиций. В частности, в одном из дел Комиссия косвенно признала право на защиту членов полигамной семьи¹⁴.

4.  Как отмечал Европейский Суд, целью статьи 8 является главным образом защита лица от произвольного вмешательства публичных властей¹⁵, и прежде всего государственные органы не должны вмешиваться в осуществление права на уважение частной жизни¹⁶. Допустимые основания для возможного вмешательства закрепляются в пункте 2 статьи 8: вмешательство может быть признано правомерным только в том случае, если оно предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах государственной безопасности и общественного спокойствия¹⁷, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц.

При рассмотрении ряда дел Европейский Суд решал вопрос о том, является ли достаточным для соблюдения предписаний статьи 8 невмешательство государства в сферу частной жизни человека. В деле Маркс против Бельгии Суд признал, что статья 8 не только обязывает государство воздерживаться от вмешательства в частную или семейную жизнь, но и предполагает определенные позитивные обязательства, заключающиеся в реальном "уважении" семейной жизни (п. 31). Как отметил судья Ё.Герсинг, в данном деле это означало, что государство-ответчик должно было внести изменения в свою правовую систему, чтобы позволить не состоящей в браке матери вести нормальную семейную жизнь с собственным ребенком¹⁸.

В деле Эйри против Ирландии от 9 октября 1979 года¹⁹ была подтверждена правовая позиция о наличии позитивных обязательств, неотъемлемых от реального уважения частной или семейной жизни (п. 32)²⁰. Как отметил Европейский Суд, закрепление в законодательстве данной страны положений о возможности установления в судебном порядке раздельного проживания супругов²¹ равносильно признанию того факта, что защита частной и семейной жизни может иногда требовать освобождения от обязанности совместного проживания. Соответственно, действительное уважение частной или семейной жизни обязывает Ирландию создать такие средства правовой защиты, которые будут доступны каждому, кто пожелает прибегнуть к ним (п. 33). Вместе с тем, по мнению судей, данная правовая позиция не должна трактоваться слишком широко. Впоследствии в решении по делу Джонстон и другие против Ирландии от 18 декабря 1986 года²² было обращено внимание на то, что обязательства Ирландии по статье 8 не предполагают обязанность разрешить разводы и повторные браки, хотя для защиты частной или семейной жизни иногда требуется освободить супругов от обязанности жить вместе (п. 57).

В решении по делу Абдулазиз, Кабалис и Балкандали против Соединенного Королевства от 28 мая 1985 года²³ Европейский Суд отметил, что содержание понятия "уважение" в контексте частной и семейной жизни, в особенности если речь идет о позитивных обязательствах, не является четко очерченным. С учетом разнообразия практики и ситуаций в государствах-участниках Конвенции требования, связанные с уважением семейной жизни, варьируются от дела к делу. Соответственно, в этой сфере государства-участники пользуются широкой свободой усмотрения в отношении определения необходимых шагов для обеспечения соблюдения Конвенции и должного учета потребностей и ресурсов общества и индивида (п.67)²⁴.

В решении по делу Риз против Соединенного Королевства от 17 октября 1986 года²⁵ судьи отметили: при определении наличия позитивных обязательств следует исходить из необходимости установления справедливого баланса между интересами всего общества и интересами отдельного лица. Поиск этого баланса присущ всей Конвенции, для его достижения определенное значение имеют цели, перечисленные в части второй статьи 8, хотя эти положения непосредственно касаются только негативных обязательств (п. 37).

В ряде дел Суд обратил внимание на трудности, связанные с точным определением границ между позитивными и негативными обязательствами, вытекающими из статьи 8. В обоих случаях необходимо соблюдение справедливого баланса между конкурирующими интересами отдельного лица, с одной стороны, и общества - с другой, и государство пользуется определенной свободой усмотрения ²⁶. Как отмечается в комментариях к Конвенции, практика Европейского Суда свидетельствует в последнее время о том, что при рассмотрении конкретных дел все меньшее значение имеет тот факт, представляет ли предполагаемое нарушение статьи 8 вмешательство в осуществление гарантированных прав или нарушение государством позитивных обязательств²⁷.

5. Многие принципиальные положения, касающиеся частной жизни, были сформулированы в процессе рассмотрения дел, в которых формально речь шла о праве на уважение семейной жизни, поэтому представляется целесообразным сначала проанализировать практику Европейского Суда именно в этой области.

В ряде дел предметом рассмотрения Суда было положение детей, рожденных вне брака, в контексте их права на семейную жизнь. Согласно установленным в праве Совета Европы стандартам, незаконнорожденные дети не должны страдать из-за того, что они родились вне брака. В деле Маркс против Бельгии, ставшем хрестоматийным²⁸, предметом спора являлся тот факт, что законодательство страны предусматривало более сложный порядок установления правовых отношений между матерью и ее ребенком в случае его рождения вне брака. Для этого было необходимо пройти через процедуры признания ребенка и его последующего усыновления. В результате создавалась такая ситуация, что в течение определенного времени ребенок "юридически" вообще не имел матери.

В решении по данному делу Суд отметил, что статья 8, гарантируя право на уважение семейной жизни, предполагает наличие семьи и не проводит какого-либо различия между семьями с "законными" и семьями с "незаконными" детьми. Судьи обратили внимание на важность существования "реальной семейной жизни", что было характерно для рассматриваемого случая, поскольку первая заявительница - Паула Маркс взяла на себя ответственность за свою дочь - вторую заявительницу - с момента ее рождения и постоянно заботилась о ней. Рассматривая вопрос о позитивных обязательствах государства, Суд признал, что гарантированное статьей 8 уважение семейной жизни предполагает, в частности, наличие во внутреннем законодательстве правовых гарантий, обеспечивающих возможность интеграции ребенка в семью с момента рождения (п. 31). Уважение семейной жизни, понимаемой как связь между близкими родственниками, по мнению судей, накладывает на государство обязательство способствовать нормальному развитию подобных связей (п.45). Европейский Суд также признал, что поддержка и поощрение традиционной семьи в законодательстве Бельгии являются законными и достойны похвалы, однако, стремясь к достижению этой цели, не следует прибегать к применению средств, наносящих ущерб семьям с "незаконными" детьми. Гарантии, предусмотренные статьей 8, распространяются на членов подобных семей в том же объеме, что и на членов традиционных семей²⁹. При этом Суд признал, что во время разработки Европейской конвенции различия между семьями, имеющими "законных" и "незаконных" детей, считались допустимыми и нормальными во многих европейских странах, однако специально обратил на внимание на то, что Конвенция должна трактоваться с точки зрения условий сегодняшнего дня (п. 40-41).

Вопросы, связанные со статусом внебрачных детей, рассматривались и в деле Джонстон и другие против Ирландии³⁰, в котором первый и второй заявители состояли в фактических брачных отношениях в течение 15 лет, а третьей заявительницей была их внебрачная дочь. Родители не могли оформить свои отношения официально, так как один из них состоял в зарегистрированном браке, а законодательство страны не предусматривало возможность развода.

Европейский Суд отметил, что заявители составляют "семью" в понимании статьи 8 Конвенции и, соответственно, имеют право на ее защиту, несмотря на то что их отношения существуют вне законного брака (п. 56). В данном деле родители имели возможность принять ряд мер, чтобы интегрировать в семью собственную дочь, однако при рассмотрении жалобы встал вопрос, предполагает ли реальное уважение семейной жизни обязательство Ирландии улучшить статус ребенка (п. 71). По мнению Суда, для нормального развития естественных семейных отношений между заявителями и их дочерью было необходимо, чтобы ее правовое и социальное положение было аналогично статусу законнорожденного ребенка (п. 74). Анализ правового положения третьей заявительницы показал существенные отличия от последнего, кроме того, отсутствовали доказательства того, что у нее или у ее родителей имелись какие-либо средства для устранения или уменьшения этих различий (п.75).

Судьи пришли к выводу, что, несмотря на широкую свободу усмотрения, которой пользуется Ирландия в данной области, отсутствие надлежащего правового режима, который бы отражал естественные семейные связи третьей заявительницы, представляло собой неуважение ее семейной жизни, а также семейной жизни ее родителей, поскольку связи между ними и третьей заявительницей носили тесный и личный характер. По мнению Суда, из этого не следовало, что первый заявитель должен был получить право развестись и вступить в повторный брак, однако это означало, что Ирландии необходимо было улучшить статус незаконнорожденных детей, сохранив при этом конституционный запрет на разводы (п. 75).

В решении по делу Инце против Австрии³¹ Европейский Суд обратил внимание на тот факт, что в настоящее время государства-члены Совета Европы уделяют большое внимание вопросам равенства прав детей, рожденных в браке, и внебрачных детей. По мнению судей, должны быть выдвинуты очень серьезные основания для того, чтобы разница в обращении в связи с рождением вне брака могла быть признана соответствующей положениям Конвенции (п.41).

6. Право на уважение семейной жизни в контексте прав отцов внебрачных детей получило несколько иную интерпретацию в решениях Европейской Комиссии и Европейского Суда по правам человека. В решении по делу Расмюссен против Дании от 24 ноября 1984 года³² Суд отметил, что изучение законодательства Договаривающихся Сторон об установлении отцовства показывает, что в различных правовых системах отсутствует общая доминанта, однако в большинстве стран положение матери и отца регулируется по-разному (п. 41). Как отмечается в комментариях к Конвенции, первоначально Комиссия и Суд разрешали государствам придерживаться правовой презумпции о том, что незамужняя мать автоматически получает право на полную опеку и контроль над своим ребенком, поскольку это наилучшим образом соответствует его интересам. Впоследствии было разрешено оспаривать данную презумпцию с учетом существовавших ранее отношений между отцом и его внебрачным ребенком³³.

Наиболее известным в этой категории дел является дело Киган против Ирландии³⁴, в котором заявитель утверждал, что имело место нарушение его права на уважение семейной жизни, поскольку его внебрачная дочь была удочерена без его ведома и согласия, и что национальное законодательство не предоставило ему даже возможности стать ее опекуном. В решении от 26 мая 1994 года Суд напомнил, что понятие "семья" в понимании статьи 8 включает и фактические семейные узы, когда стороны живут совместно вне брака. Ребенок, рожденный в результате таких взаимоотношений, является членом семьи с момента рождения и благодаря факту рождения. Между ребенком и его родителями существует связь, равнозначная семейной жизни, даже если на момент его рождения родители больше не проживали совместно или если их отношения закончились (п. 44). По мнению судей, тот факт, что отношения между заявителем и матерью ребенка, продолжавшиеся более двух лет, испортились к моменту рождения дочери, влияет на данный вывод не больше, чем если бы они были супружеской парой, законно зарегистрировавшей брак и оказавшейся в аналогичной ситуации (п. 45).

В соответствии с принципами, подтвержденными судебной практикой, там, где существование семейной связи очевидно, государство должно действовать так, чтобы эти связи развивались, и создавать законные гарантии, позволяющие ребенку влиться в семью с момента рождения. Как особо подчеркнул Суд, взаимное общение родителя и ребенка является основным элементом семейной жизни, даже когда отношения между родителями испортились (п. 50).

В связи с участием государства в процедуре усыновления позитивные и негативные обязательства, вытекающие из статьи 8 Конвенции, тесно переплетаются в данном деле. Суд квалифицировал как вмешательство в право заявителя на уважение семейной жизни тот факт, что ирландское законодательство разрешает передачу ребенка на усыновление втайне, без ведома и согласия одного из родителей, а также выдачу официального разрешения на усыновление девочки (п. 51).

Оценивая допустимость подобного вмешательства, Суд подтвердил, что если ребенка передают на попечение других людей, у него с течением времени возникают узы привязанности, разрыв которых в случае отмены соответствующего решения может отрицательно сказаться на ребенке. Такое положение дел, по мнению судей, не только подвергает опасности нормальное развитие отношений заявителя и его ребенка, но и способно привести в движение могущий оказаться необратимым процесс, который поставит заявителя в менее выгодное положение в его споре с возможными усыновителями. Исходя из этого, Суд пришел к выводу, что вмешательство в право заявителя на уважение его семейной жизни не было "необходимо в демократическом обществе" и представляло собой нарушение данной статьи (п. 55).

7. В деле Кроон и другие против Нидерландов³⁵ заявителями были Катарина Кроон и Али Зеррук, состоявшие в фактических брачных отношениях, но не проживавшие совместно, а также их семилетний сын Самир М'Халлем-Дриз. На момент рождения ребенка заявительница состояла в браке с Омаром М'Халлем-Дриз, однако в течение ряда лет супруги не проживали совместно и заявительница не имела каких-либо контактов с мужем, местонахождение которого было неизвестно. После рождения сына брак был расторгнут в судебном порядке и заявители обратились в государственные органы с просьбой зарегистрировать Али Зеррука в качестве отца ребенка, в чем им было отказано. Согласно законодательству страны, в случае рождения ребенка в зарегистрированном браке признание отцом другого лица возможно только в том случае, если муж откажется от отцовства или если жена оспорит отцовство, однако в последнем случае необходимо, чтобы ребенок родился в течение 306 дней после расторжения брака.

Заявители полагали, что пункт 1 статьи 8 Конвенции предполагает позитивные обязательства Нидерландов предоставить возможность г-ну Зерруку признать Самира собственным сыном и юридически установить семейные связи. Кроме того, по их мнению, сам факт существования законодательства, не позволяющего отцу признать собственного ребенка, представлял собой вмешательство в семейную жизнь заявителей, не имеющее оправданий в демократическом обществе (п. 33).

Как отметил Суд, понятие "семейная жизнь" не ограничивается отношениями, основанными на браке, и может распространяться и на другие фактические семейные связи, при которых стороны живут вместе вне брака. Совместное проживание, как правило, является обязательным условием семейной жизни, однако в исключительных случаях и другие факторы могут свидетельствовать о том, что конкретные отношения достаточно стабильны для того, чтобы рассматривать их как фактические семейные связи. В этом деле Суд признал в числе подобных факторов рождение у заявителей четверых детей. Ребенок, родившийся в результате подобных отношений, является ipso jure членом подобного семейного союза с момента рождения и в силу самого факта рождения. В связи с этим Суд согласился с тем, что между Самиром и Али Зерруком существуют отношения, равнозначные семейной жизни, вне зависимости от того, в какой мере отец участвовал в его содержании и воспитании (п. 30). Соответственно, судьи признали, что у компетентных властей существует позитивное обязательство разрешить юридически оформить отношения между отцом и сыном как можно скорее (п. 36).

Правительство Нидерландов обратило внимание Европейского Суда на то, что заявители имели легальную возможность оформить взаимоотношения между отцом и сыном, используя процедуру усыновления после заключения брака между его родителями. Таким образом, по мнению правительства, государство не может быть признано ответственным за существующую ситуацию, если данные лица по каким-то соображениям не захотели заключать брак (п. 34). Суд не согласился с подобным подходом и пришел к заключению, что решение, при котором женитьба отца ребенка на его матери является единственной возможностью для установления юридических связей с сыном, если между данными лицами существуют отношения, равнозначные семейной жизни, не может рассматриваться как соответствующее понятию "уважение" семейной жизни. По мнению Суда, "уважение" семейной жизни требует, чтобы биологическая и социальная реальность превалировала над правовой презумпцией, которая бросает вызов как установленным фактам, так и желаниям всех заинтересованных лиц. Соответственно, даже если учитывать предоставленную государствам широкие свободу усмотрения, Нидерланды не обеспечили заявителям такое уважение их семейной жизни, на которое они могли рассчитывать в соответствии с Конвенцией (п.40).

В особых мнениях судьи акцентировали внимание на тех аспектах рассматриваемой ситуации, которые не получили должного освещения в решении большинства. Судья Ж.М.Моренилла обратил внимание на то, что отказ национальных властей зарегистрировать Самира в качестве сына г-на Зеррука затрагивает интересы не только заявителей, но и бывшего супруга г-жи Кроон, мнение которого выслушано не было. Как отметил судья, вмешательство властей было оправдано с точки зрения защиты общих интересов и прав и свобод других лиц. Большинство судей отдали предпочтение биологическим связям, а не гармонии в семье или приоритету интересов ребенка. Подобный вывод, по мнению судьи, представляет собой опасное обобщение специфических обстоятельств конкретного дела и налагает на Договаривающиеся Стороны обязательства, не предусмотренные статьей 8 и основанные на изменяющихся моральных критериях или мнениях, касающихся социальных ценностей.

Судья Ж. М. Моренилла обратил внимание на необходимость учета того, что во многих государствах признается особое значение семьи, существует социальное неприятие адюльтера и считается, что полная семья способствует здоровому развитию ребенка. Эти факторы и лежали в основе вмешательства государства, направленного на защиту нравственности и интересов ребенка от вторжения предполагаемого биологического отца в семейный круг и от посягательств на статус ребенка. По мнению данного судьи, национальные власти, реализуя собственные полномочия, могут лучше оценить, каковы социальные последствия непризнания юридического отцовства с точки зрения обеспечения гармонии в семье и правовой определенности в отношении установления отцовства и родительских прав.

Судья Дж. Мифсуд Боничи в своем особом мнении акцентировал внимание на том, что в данном деле фактически рассматривались только интересы совершеннолетних заявителей, а не интересы ребенка. Как отмечает данный судья, предполагаемое неуважение прав заявителей заключалось в том, что нидерландское право не позволило матери и самопровозгла-шенному "отцу" ребенка, которые не хотели заключать брак (что является их правом) и жить вместе (что также является их правом), лишить ребенка его статуса рожденного в законном браке и заменить в документах юридического отца на биологического (п. 2). По мнению судьи, совместное проживание является необходимым условием семейной жизни, исключения допускаются только в силу необходимости (в связи с работой, болезнью и т.д.) или в случае вынужденной ситуации. Если же речь идет о добровольном раздельном проживании, то совершенно очевидно, что определенный член семьи или семья в целом сделали выбор не в пользу семейной жизни. В силу этого непонятно, как подобные лица могут требовать от права Нидерландов уважать то, от чего они добровольно отказались.

8. Вопрос о нарушении права на уважение семейной жизни рассматривался Европейским Судом и в аспекте ограничения родительских прав, в частности права на воспитание детей³⁶. В деле Сальгуейро да Сильва Моута против Португалии³⁷ заявитель полагал, что решение Апелляционного суда о передаче дочери под опеку³⁸ его бывшей жены было обусловлено исключительно его сексуальной ориентацией³⁹ и представляло собой необоснованное вмешательство в его право на уважение частной и семейной жизни, гарантированное статьей 8, а также дискриминацию, запрещенную статьей 14 Конвенции.

В решении от 21 декабря 1999 года Европейский Суд отметил, что положения статьи 8 распространяются на решения национальных судов, предоставляющие право опеки тому или другому родителю в случае развода или раздельного жительства супругов (п.22). По мнению Суда, Апелляционный суд, исследуя фактические и юридические обстоятельства, которые могли бы предопределить решие по делу, исходил из интересов ребенка. Вместе с тем судьи обратили внимание и на тот факт, что Апелляционный суд, пересматривая решение семейного суда и передавая родительские обязанности матери ребенка, ввел в рассмотрение новый фактор - то, что заявитель является гомосексуалистом и проживает совместно с другим мужчиной. В силу этого Европейский Суд зафиксировал разницу в отношении к отцу и матери ребенка в связи с сексуальной ориентацией заявителя, что безусловно подпадает под положения статьи 14 (п. 28).

Для определения того, обосновано ли решение Апелляционного суда, необходимо было установить, оказал ли данный фактор влияние на вынесение решения по делу (п. 33). Судьи обратили внимание на ряд положений данного решения: "Ребенок должен жить в традиционной португальской семье"; "Нет необходимости исследовать вопрос, является ли гомосексуализм заболеванием или сексуальной ориентацией... В любом случае это ненормально, и дети не должны расти в тени ненормальных ситуаций" (п. 34). Как отметили судьи, речь не идет о неудачных или попутно сказанных формулировках, гомосексуализм заявителя являлся решающим фактором при вынесении решения. На это указывает и тот факт, что судьи апелляционной инстанции, определяя право заявителя на доступ к ребенку, советовали ему не вести себя во время встреч с дочерью так, чтобы она могла понять, что ее отец живет с другим мужчиной как муж и жена (п. 35). В данном деле Европейский Суд не нашел разумной соразмерности между преследуемой целью и используемыми средствами и установил факт нарушения прав заявителя по статье 8 в сочетании со статьей 14 (п. 36).

9. Право на уважение частной жизни члена семьи в определенных ситуациях может вступать в противоречие с правами других членов семьи на уважение их семейной жизни. Европейская Комиссия в одном из дел рассматривала ситуацию, сложившуюся после побега из дома 14-летней девочки, которая хотела жить вместе со своим другом, но была принудительно возвращена родителям⁴⁰. Комиссия отметила, что при отсутствии особых обстоятельств обязанность детей проживать с собственными родителями или иным образом подвергаться специальному контролю необходима в интересах охраны здоровья и нравственности детей, хотя с точки зрения конкретного ребенка это может рассматриваться как вмешательство в его частную жизнь. По мнению Комиссии, принудительное возвращение девочки было осуществлено с целью обеспечения уважения жизни ее семьи и продиктовано необходимостью защиты здоровья и нравственности ребенка в соответствии с предписаниями пункта 2 статьи 8 Конвенции.

Данная правовая позиция была подтверждена Европейским Судом в решении по делу Нильсен против Дании⁴¹, в котором речь шла о госпитализации несовершеннолетнего в психиатрическое отделение больницы по просьбе его матери, являвшейся единственным носителем родительских прав в отношении ребенка. Заявитель, достигший во время обращения в органы Совета Европы 13-летнего возраста, утверждал, что помещение его в больницу против его воли являлось нарушением его права на свободу.

В решении от 28 ноября 1988 года Суд отметил, что семейная жизнь, как она понимается в Договаривающихся Странах, охватывает широкий круг прав и обязанностей родителей, связанных с заботой и опекой над их несовершеннолетними детьми. Забота о детях и их воспитание обычно неизбежно предполагают, что родители или единственный родитель решают, где ребенок будет жить, и устанавливают различные ограничения свободы собственного ребенка или предоставляют другим лицам данное право. Так, находясь в школе или ином образовательном или восстановительном учреждении, дети должны соблюдать определенные правила, ограничивающие свободу передвижения или какие-либо другие аспекты свободы. Аналогичным образом ребенок может быть помещен в больницу для прохождения лечения. Как подчеркнули судьи, в этом смысле семейная жизнь, в особенности право родителей осуществлять принадлежащие им права в отношении собственных детей с учетом соответствующих обязанностей, признается и защищается статьей 8 Конвенции. Европейский Суд акцентировал внимание на том, что осуществление родительских прав представляет собой один из основных элементов семейной жизни (п.61)

По мнению Суда, ограничения, которым подвергся заявитель, представляли нормальные требования, которые были обусловлены заботой о 12-летнем ребенке, проходившем лечение в больнице. Условия, в которых он находился, в принципе не отличались от условий в других больницах, где проходят лечение дети с психическими расстройствами. При рассмотрении вопроса о том, насколько мнение заявителя следовало учитывать при госпитализации, Суд признал, что ребенок находился в том возрасте, когда нормальным является принятие решения его родителем, даже если это противоречит желаниям ребенка. По мнению судей, в деле отсутствовали доказательства злого умысла матери, принявшей решение о госпитализации по совету врача (п. 72).

Как отмечается в комментариях, дело Нильсен свидетельствует о приоритете прав семьи по отношению к правам ее отдельных членов на основании презумпции о том, что родители действуют в интересах детей и что семейная жизнь в трактовке статьи 8 предполагает единство интересов родителей и детей. Вместе с тем тенденция признания на международном и национальном уровнях самостоятельных прав детей, не зависящих от прав их родителей, может повлиять в будущем на позицию Европейского Суда⁴².

10.  Значительное число обращений в Европейскую Комиссию и Европейский Суд по правам человека было связано с иммиграционными проблемами - депортацией иностранцев и лиц без гражданства, отказом данным лицам в праве на въезд или пребывание в стране⁴³. Подобные меры часто приводили к разлучению семей - родителей и детей, мужей и жен. Многие ключевые подходы в отношении содержания права на уважение семейной жизни были сформулированы именно в решениях по так называемым иммиграционным делам⁴⁴.

Европейская Комиссия сформулировала определенные подходы к рассмотрению жалоб, связанных с вмешательством в осуществление семейной жизни в связи с высылкой одного из членов семьи⁴⁵. По мнению Комиссии, наличие семейной жизни может быть признано даже в том случае, если она сложилась после того, как члены семьи узнали о существующей опасности высылки лица. В данных делах заявитель должен был прежде всего доказать наличие эффективных и тесных семейных связей между лицом, подлежащим высылке, и другими членами семьи. Комиссия исходила из того, что семейная жизнь, как правило, предполагает совместное проживание мужа и жены. Период совместного проживания пар, не состоящих в браке, должен быть достаточно длительным. В случае раздельного проживания необходимо доказать тесные связи между членами семьи, подтверждением чего могли служить регулярные контакты друг с другом, близкая степень родства, а также финансовая зависимость. Как отмечается в комментариях, для признания семейной жизни может быть достаточно и обычной эмоциональной зависимости и духовной близости между родителями и их взрослыми детьми в сочетании с финансовой зависимостью, хотя наличие отношений, обусловленных семейным бизнесом, само по себе не признается достаточным⁴⁶.

После того как будут доказаны эффективные и тесные семейные связи между определенными лицами, приступают к рассмотрению вопроса о том, может ли семья последовать за высылаемым лицом в страну депортации⁴⁷. Как правило, факт нарушения статьи 8 не признается в тех случаях, когда можно ожидать, что члены семьи последуют за высылаемым лицом. В частности, подобные ожидания оправданы, если высылаемый и члены его семьи являются гражданами страны депортации и отсутствуют правовые препятствия для их возвращения в эту страну. При этом, по мнению Комиссии, члены семьи могут последовать за высылаемым лицом в страну депортации даже в том случае, если уровень заработной платы и образования в этой стране хуже, чем в стране проживания. Вместе с тем этого вряд ли можно ожидать, если члены семьи интегрированы в стране проживания, в частности являются гражданами данной страны⁴⁸. Комиссия обычно не находила каких-либо нарушений в действиях национальных властей, если высылаемое лицо могло время от времени возвращаться в страну, из которой было выслано, или встречаться с семьей в третьей стране.

В начале своей деятельности Комиссия исходила из того, что высылка, связанная с осуждением за уголовные преступления, во всех случаях является необходимой в демократическом обществе для предотвращения преступлений и защиты прав и свобод других лиц. Впоследствии она акцентировала внимание на тяжести преступления, совершенного высылаемым лицом. Члены Комиссии исходили также из того, что высылка может считаться оправданной исходя из задач иммиграционной политики. Она неоднократно подчеркивала в своих решениях наличие тесной связи между иммиграционной политикой и интересами охраны общественного порядка. В ряде решений Комиссия признала, что не существует таких аспектов семейной жизни, которые могут перевесить интересы должного осуществления иммиграционного контроля⁴⁹. Как правило, в подобных делах высылка была связана с нарушением сроков пребывания на территории страны, умышленным обманом иммиграционных властей, "пренебрежением" иммиграционным контролем, с невыполнением предписаний о депортации и обосновывалась необходимостью предотвращения беспорядков.

Как показывает практика, Европейский Суд также признавал достаточным основанием для высылки иностранцев, совершивших серьезные правонарушения, интересы предотвращения беспорядков или преступлений, за исключением тех случаев, когда речь шла о втором поколении иммигрантов. При рассмотрении жалоб данных лиц учитывались такие факторы, как срок проживания в стране, наличие связей со страной происхождения, тяжесть последствий в случае депортации. Причем, по мнению комментаторов Конвенции, данные обстоятельства играли более существенную роль, чем характер преступления, который имел решающее значение лишь в тех случаях, когда у лица сохранялись определенные связи со страной происхождения⁵⁰.

В деле Насри против Франции рассматривался вопрос о возможности высылки из страны глухонемого алжирца после его осуждения за участие в групповом изнасиловании. В решении от 13 июля 1995 года⁵¹ Суд подтвердил свою правовую позицию о том, что решения о высылке иностранцев, осужденных за совершение уголовных преступлений, могут приниматься в целях поддержания общественного порядка, однако они должны быть оправданы с точки зрения насущной социальной потребности и соразмерны преследуемой легитимной цели (п. 41). В данном деле судьи пришли к выводу, что с учетом специфики положения глухонемого лица, способного достичь минимального психологического и социального спокойствия только в кругу семьи, большинство из членов которой являются гражданами Франции, не имеющими тесных связей с Алжиром, решение о депортации не может быть признано соразмерным (п. 46).

В особом мнении по делу Бугханеми против Франции от 24 апреля 1996 года⁵² судья З. К. Мартенс сформулировал основные недостатки позиции Суда по делам о высылке иностранцев. Позиция большинства базируется на том, что Конвенция не защищает иностранцев от высылки, даже если они укоренились в стране. Вместе с тем данные лица могут ссылаться на Конвенцию, если высылка представляет собой вмешательство в осуществление их права на уважение семейной жизни. В подобных случаях Суд должен определить, насколько оправданным было соответствующее вмешательство (п. 3).

Судья Мартенс отмечает два недостатка подобного подхода: не у всякого интегрировавшегося иностранца есть семейные связи; кроме того, отсутствие правовой определенности не позволяет административным органам и судам государства-участника Конвенции заранее определять, будет ли признана приемлемой жалоба в отношении высылки иностранца (п. 4). По мнению данного судьи, высылка интегрированных иностранцев должна, как правило, рассматриваться как нарушение права на уважение частной жизни, она может быть оправданной только в случае осуждения за особо тяжкие правонарушения - преступления против государства, политический или религиозный терроризм либо занятие наркобизнесом (п. 5, 6)

В деле Абдулазиз, Кабалис и Балкандали против Соединенного Королевства⁵³ иностранки, которые получили право на постоянное проживание в Соединенном Королевстве и впоследствии заключили брак с лицами, не являвшимися гражданами страны пребывания, обжаловали отказ национальных властей выдать их мужьям разрешение на постоянное проживание в стране. В решении от 28 мая 1985 года Европейский Суд подтвердил правовую позицию Комиссии, согласно которой право иностранца на въезд и пребывание в стране как таковое не гарантируется Конвенцией, однако иммиграционный контроль должен осуществляться с учетом обязательств, взятых при подписании Конвенции, и, соответственно, при высылке лица из государства, в котором проживают члены его семьи, может встать вопрос о соблюдении предписаний статьи 8 (п. 59). Суд обратил внимание на то, что в данном деле не оспаривался отказ в праве на въезд или пребывание в стране; заявительницы акцентировали внимание на том, что, поселившись на законных основаниях на территории Великобритании, они в связи с действиями властей были лишены общества своих супругов (г-жа Кабалис) или им угрожала опасность расстаться с ними (г-жи Абдулазиз и Балкандали). Судьи согласились с тем, что принимаемые национальными властями меры в области иммиграции могут оказывать воздействие на реализацию права заявительниц на уважение их семейной жизни (п. 60).

Правительство Великобритании полагало, что между заявительницами и их супругами не было семейной жизни в понимании статьи 8, однако Суд не согласился с этим. Судьи напомнили, что для обеспечения гарантий права на уважение семейной жизни прежде всего необходимо ее наличие, однако это не означает, что намерение вести семейную жизнь полностью выходит за рамки действия этой статьи. Вне зависимости от того, какие еще аспекты может означать слово "семья", оно во всяком случае включает отношения, вытекающие из законного брака, который был заключен между г-ном и г-жой Абдулазиз, а также между г-ном и г-жой Балкандали. Понятие "семейная жизнь" обычно предполагает совместное проживание супругов, и обе эти пары не только заключили брак, но и в течение определенного времени проживали совместно до того, как мужьям было отказано в праве остаться на постоянное жительство в Великобритании. Г-жа и г-н Балкандали имели также общего сына. Вместе с тем Суд обратил внимание и на тот факт, что данная пара заключила брак только после того, как у г-на Балкандали истек срок разрешения на временное пребывание в стране в качестве студента и ему было отказано в его продлении (п. 62). Хотя правительство Великобритании оспаривало действительность брака г-на и г-жи Кабалис, Суд признал, что данные лица прошли через церемонию бракосочетания, считали себя состоявшими в браке и хотели проживать совместно и вести обычную семейную жизнь, что они и сделали впоследствии (п. 63). По мнению судей, каждая из заявительниц в той или иной мере начала вести "семейную жизнь" в понимании статьи 8 Конвенции (п. 65).

Суд отметил, что в данном деле речь идет не об иммигрантах, уже имевших семью на тот момент, когда они покидали свою страну. Заявительницы заключили брак, поселившись в Великобритании. Суд признал, что обязанности, установленные в статье 8, нельзя рассматривать как общее обязательство государства-участника Конвенции уважать право семейной пары выбирать страну проживания и принимать на свою территорию супругов, не являющихся гражданами страны. Судьи сочли, что в данном деле заявительницы не продемонстрировали убедительных доказательств того, что существуют препятствия для ведения семейной жизни в их собственных странах или в странах происхождения их супругов, а также особые обстоятельства, в соответствии с которыми от них нельзя было ожидать подобных действий. Кроме того, на момент заключения брака:

-  г-жа Абдулазиз знала, что ее супруг имел разрешение на временное пребывание на территории Великобритании по гостевой визе;

-  г-жа Балкандали должна была быть обеспокоена тем, что сроки пребывания ее супруга на территории страны в качестве студента истекли и его пребывание в стране являлось незаконным;

- г-жа Кабалис, муж которой никогда не проживал на территории Великобритании, должна была знать, что ему необходимо разрешение на пребывание, в чем ему в соответствии с действовавшими на тот момент правилами должны были отказать (п.68).

Как отмечается в комментариях, по мере введения в странах Европейского Союза новых ограничений в отношении иммигрантов и членов их семей статья 8 Конвенции все в большей степени рассматривается многими из них как способ проникновения в "крепость под названием Европа"⁵⁴. Как показывает практика Европейского Суда по правам человека, государства, входящие в Европейский Союз, стремятся в последние годы ограничить возможности въезда представителей третьих стран для постоянного проживания.

В деле Гюль против Швейцарии⁵⁵ заявитель - гражданин Турции, проживающий на законных основаниях вместе со своей супругой в этой стране, рассматривал отказ швейцарских властей разрешить его 13-летнему сыну воссоединиться с родителями как нарушение его права на уважение семейной жизни (п. 28). Европейский Суд вновь подтвердил свою позицию о том, что обязательства государства, связанные с приемом на своей территории родственников укоренившихся иммигрантов, варьируются в зависимости от конкретных обстоятельств заинтересованных лиц и общего интереса и что положения статьи 8 нельзя рассматривать как устанавливающие обязательство государства давать разрешение на воссоединение членов семьи на своей территории (п.38).

Судьи обратили внимание на то, что супруги Гюль проживают на законных основаниях на территории Швейцарии, однако не являются постоянными жителями, поскольку разрешение на проживание было им предоставлено по гуманитарным основаниям. Согласно законодательству, это разрешение, которое может быть отозвано, не дает право на воссоединение семей (п.41). Судьи признали, что с учетом сроков проживания супругов в данной стране (муж - 13 лет, жена - 8 лет) им будет непросто вернуться в Турцию, однако у них нет объективных препятствий для продолжения семейной жизни в этой стране, поскольку в ней родился и все время проживал и их сын (п.42). Отметив, что семейная ситуация супругов Гюль является очень сложной с человеческой точки зрения, Суд вместе с тем не нашел нарушений статьи 8 Конвенции в действиях швейцарских властей (п. 43).

Аналогичные подходы были продемонстрированы и в деле Ахмут против Нидерландов⁵⁶, в котором заявители - отец, имеющий гражданство Марокко и Нидерландов, и 14-летний сын, имеющий марокканское гражданство, оспаривали отказ властей выдать сыну разрешение на постоянное жительство. Мальчик прожил в Нидерландах 5 лет после смерти матери. Судьи обратили внимание на то, что несколько братьев и сестер мальчика жили в Нидерландах, однако и в Марокко у него также остались брат и сестра. По мнению судей, вмешательство в семейную жизнь было связано с осознанным решением самого заявителя поселиться в Нидерландах, а не в Марокко. Пятью голосами против четырех Европейский Суд признал, что статья 8 не была нарушена.

11. В Совет Европы неоднократно обращались заключенные с жалобами на вмешательство в осуществление их права на уважение семейной жизни. Как правило, Европейская Комиссия исходила из того, что разлука между заключенными и членами его семьи и связанные с этим страдания присущи лишению свободы⁵⁷. Так, были признаны допустимым вмешательством практика посещения заключенного членами семьи один раз в восемь недель⁵⁸, отказ супруге заключенного в праве его посещения с целью выполнения супружеских обязанностей⁵⁹, а также в предоставлении заключенному отпуска для участия в похоронах родителя⁶⁰.

Комиссия обычно признавала широкую свободу усмотрения национальных властей в данном вопросе, а рассмотрение жалобы в основном сводилось к тому, выходили ли предпринятые в отношении заявителя меры за рамки обычных ограничений, применяемых к заключенным. В одном из дел Комиссия сочла, что отказ австрийских властей разрешить ребенку посетить в тюрьме отца, срок заключения которого превышал 1 год, является серьезной мерой с точки зрения предписаний статьи 8 Конвенции. Вместе с тем, установив, что в соответствии с законодательством данной страны лицо, осужденное на подобный срок, утрачивает родительские права и его ребенку назначается попечитель, Комиссия пришла к выводу, что отказ властей был направлен на защиту интересов ребенка и не выходил за рамки свободы усмотрения, предоставленной государствам-членам в соответствии с пунктом 2 статьи 8⁶¹. В другом случае Комиссия признала правомерным отказ в праве посетить похороны дочери с учетом того факта, что ребенок родился после осуждения заявителя и отец и дочь никогда не видели друг друга⁶².

Комментаторы Конвенции отмечают, что и в данной области допустим динамичный подход к толкованию положений Конвенции с учетом изменяющихся стандартов в отношении обращения с заключенными⁶³. На это указывает и практика Европейской Комиссии. В одном из дел Комиссия провела сравнительное исследование законодательства и практики государств-участников Конвенции в отношении свиданий заключенных с членами их семьи. Исследование показало, что в 11 странах заключенным не предоставляется возможность вести семейную жизнь, в 4 странах обсуждаются подобные возможности, в 3 странах подобное право предоставлено в ограниченных пределах. Только в одной из стран заключенные регулярно получают отпуск для визитов домой. По результатам исследования Комиссия достаточно благожелательно отнеслась к реформам в ряде европейских государств, направленным на улучшение условий содержания заключенных и предоставление данным лицам возможности в какой-то степени вести семейную жизнь⁶⁴. В докладе по делу Гуццарди против Италии Комиссия пришла к выводу, что если заключенному предоставляется возможность отбывать наказание, проживая совместно с семьей, может быть признано нарушение статьи 8, если национальные власти делают условия жизни семьи невыносимыми⁶⁵.

12. В ряде дел заявители оспаривали действия властей, препятствовавших свободному выбору или изменению имени или фамилии. Европейский Суд по правам человека неоднократно признавал в своих решениях, что проблематика, связанная с использованием имени и фамилии, подпадает под сферу действия статьи 8⁶⁶. В деле Бургхарц против Швейцарии⁶⁷ супруги-заявители, заключившие брак в Германии, избрали в соответствии с законодательством данной страны фамилию жены в качестве общей фамилии. Возвратившись в Швейцарию, они обратились в компетентные органы с просьбой об использовании фамилии Бургхарц в качестве общей фамилии, а также о признании права супруга носить двойную фамилию - Шнайдер-Бургхарц, поскольку он был известен в академических кругах как Шнайдер и перемена фамилии могла повлиять на его профессиональную карьеру. Власти отклонили ходатайство, однако супруги добились права использовать фамилию Бургхарц на основании решения Апелляционного суда. Вместе с тем муж не мог официально носить двойную фамилию, поскольку законодательство страны предоставляло подобное право только женщинам, состоящим в браке.

Заявители обратились в европейские инстанции в связи с нарушением статьи 14 (запрет дискриминации) и статьи 8 Конвенции. В решении от 22 февраля 1994 года Европейский Суд признал, что имя человека как средство личной идентификации и средство связи с семьей относится к сфере его частной и семейной жизни. Заинтересованность государства и общества в регулировании вопросов, связанных с использованием имен (фамилий), не противоречит этому, поскольку трактовка частной жизни, понимаемой как распространяющаяся до определенной степени на право устанавливать и поддерживать отношения с другими людьми, в том числе в профессиональной области и в сфере бизнеса, не исключает публично-правовые аспекты (п. 24). Суд признал положения швейцарского закона дискриминационными, поскольку у мужей было меньше возможностей в отношении выбора фамилии, чем у жен⁶⁸. По мнению судей, правительство страны не смогло привести разумных обоснований для установления подобных различий. Тот факт, что заявитель может неофициально носить ту фамилию, которую он предпочитает, существенного значения не имеет, поскольку в официальных документах указывается лишь юридически признанная фамилия (п. 26-28)⁶⁹.

В деле Стьерна против Финляндии⁷⁰ заявитель оспаривал отказ властей разрешить ему поменять фамилию. В решении от 25 ноября 1994 года Европейский Суд обратил внимание на различие в ситуациях, когда государство не разрешает изменить имя (фамилию) или когда само государство требует перемены имени либо фамилии. По существу, речь идет о различиях между позитивными и негативными обязательствами государства, связанными с Конвенцией. Суд признал, что имена сохраняют ключевую роль в идентификации человека несмотря на то, что в государствах-участниках Конвенции все в большей степени применяются персональные идентификационные номера. Допустив возможность существования причин, которые заставляют стремиться к смене фамилии, судьи вместе с тем сочли, что введение правовых ограничений в отношении изменения имени (фамилии) может быть оправдано исходя из публичного интереса, например в целях обеспечения точности учета населения или охраны средств личной идентификации или связи с семьей. По мнению судей, в настоящее время отсутствуют общие подходы государств-участников в отношении условий изменения имени (фамилии), имеющего правовые последствия, и государства обладают в данной области широкой свободой усмотрения. Суд согласился с позицией финских властей: в современных условиях, характеризующихся увеличением миграционных потоков между государствами и районами распространения языков, люди все чаще сталкиваются с трудностями, связанными с правописанием и произношением имен и фамилий (п. 39).

В деле Гийо против Франции⁷¹, где заявитель оспаривал отказ чиновника зарегистрировать имя ребенка, выбранное родителями, судьи обратили внимание на то, что процесс выбора имени носит эмоциональный и интимный характер и в силу этого относится к сфере частной жизни последних (п. 22). Согласно позиции Парламентской Ассамблеи, мать и отец ребенка обладают равными правами в отношении возможности передачи ребенку, в том числе и внебрачному, собственной фамилии (п. 6 Рекомендации 1362 (1998) "Дискриминация между женщинами и мужчинами в отношении выбора фамилии и передачи родителем своей фамилии ребенку"⁷²).

13. Проблематика, связанная с частной жизнью, детально анализировалась в связи с жалобами гомосексуалистов и транссексуалов. Решения Европейского Суда по этим делам представляют интерес потому, что во многих из них речь шла о позитивных обязательствах государства. Как отмечается в комментариях к Конвенции, при рассмотрении подобных дел принадлежность к тому или иному полу и сексуальная жизнь человека трактовались как подпадающие под действие права на частную жизнь, однако признавалось и право государства вводить ограничения на основании "расплывчатых соображений политики", четко не оговоренных в пункте 2 статьи 8⁷³.

Практика Европейской Комиссии в отношении уважения частной жизни гомосексуалистов эволюционировала с течением времени. В комментариях отмечается, что в ранних решениях Комиссия рассматривала запрет гомосексуальных действий как оправданный с точки зрения защиты здоровья и нравственности в соответствии с предписаниями пункта 2 статьи 8, не анализируя необходимость применения либо соразмерность используемых в отношении заявителя мер, однако впоследствии она стала исследовать и то, насколько обоснованным было вмешательство в осуществление права этих лиц на уважение их частной жизни⁷⁴.

В Европейском Суде рассматривался ряд жалоб, оспаривающих положения национального законодательства, предусматривающие уголовную ответственность за гомосексуальные действия⁷⁵. Во всех случаях было признано нарушение права заявителя на уважение его частной жизни несмотря на то, что оспариваемое законодательство фактически не использовалось либо не применялось в отношении конкретного заявителя⁷⁶. Следует отметить, что в связи с этим в ряде особых мнений ставился вопрос о правомерности квалификации заявителя в качестве жертвы нарушения предусмотренного в Конвенции права⁷⁷.

Наиболее подробно правовые позиции Суда были изложены в деле Даджен против Соединенного Королевства. Заявитель утверждал, что запрет гомосексуальных связей между взрослыми мужчинами, предусмотренный в действовавшем в Северной Ирландии законодательстве⁷⁸, означает необоснованное вмешательство в его право на уважение частной жизни. В данном регионе противоестественные половые связи и грубая непристойность признавались преступлениями вне зависимости от того, совершались ли данные действия приватно или публично.

По мнению Суда, наличие оспариваемого законодательства непосредственно и постоянно оказывает влияние на частную жизнь заявителя и тем самым представляет собой постоянное вмешательство в его право на уважение частной жизни, включая и его половую жизнь. Заявитель либо уважает закон и воздерживается от запрещенных половых актов, к которым он предрасположен вследствие гомосексуальной ориентации, даже если эти действия совершаются приватно и по взаимному согласию, либо совершает их и таким образом нарушает закон и подвергается опасности уголовного преследования (п.41).

Суд признал, что определенная регламентация мужского гомосексуализма, как и других форм сексуального поведения, с помощью норм уголовного права может быть оправдана как "необходимая в демократическом обществе". На практике подобные нормы существуют во всех государствах-членах Совета Европы. Специфика Северной Ирландии заключается в том, что в праве, действующем в данном регионе Великобритании, запрещены любые акты грубой непристойности и мужеложство, вне зависимости от обстоятельств, в которых они совершаются (п.49). Тот факт, что аналогичные меры не являются необходимыми в других частях Соединенного Королевства или в других государствах Европы, совершенно не означает, по мнению Суда, что они не могут быть признаны необходимыми в Северной Ирландии. Там, где в пределах одной страны проживают различные культурные сообщества граждан, государственные власти могут оказаться перед лицом различных императив, как моральных, так и социальных (п. 56).

Судьи обратили внимание на то, что пределы усмотрения национальных властей зависят не только от цели ограничительных мер, но и от природы самого деяния. Поскольку речь идет о самых интимных аспектах частной жизни, только очень серьезные основания могут оправдать вмешательство государства в соответствии с предписаниями пункта 2 статьи 8 (п. 52). По мнению Суда, в его компетенцию не входит оценка моральных аспектов гомосексуальных отношений между взрослыми мужчинами, его задача - определить, являются ли доводы властей в отношении правомерности оспариваемого вмешательства надлежащими и достаточно обоснованными исходя из предписаний пункта 2 статьи 8 (п. 54).

Судьи обратили внимание на определенные изменения в подходах к проблеме гомосексуализма в последние годы, свидетельствующие о большей терпимости к подобного рода поведению, что характерно и для Северной Ирландии. В этих условиях, по мнению Суда, нельзя утверждать, что в обществе существует настоятельная потребность признавать данные отношения уголовно наказуемыми, нет достаточного подтверждения их пагубного влияния на нуждающихся в защите членов общества. Несмотря на то что члены общества, считающие гомосексуализм аморальным явлением, будут шокированы, оскорблены и обеспокоены предоставлением гомосексуалистам больших прав, тем не менее подобные настроения не могут служить основанием для применения уголовного наказания в тех случаях, когда речь идет о гомосексуальных отношениях по взаимному согласию между взрослыми людьми (п. 60)⁷⁹.

Судьи обратили внимание на то, что моральное неприятие гомосексуализма в Северной Ирландии, а также озабоченность общественности тем, что любое послабление закона приведет к эрозии нравственных принципов, не могут служить основанием для столь значительного вмешательства в частную жизнь заявителя. Кроме того, по мнению судей, отмена наказания за данные деяния вовсе не означает одобрения подобного поведения (п. 61). Суд признал факт нарушения статьи 8 Конвенции и отметил, что в компетенцию национальных властей входит определение мер, необходимых для защиты общественной нравственности в конкретной стране, в частности для предотвращения развращения несовершеннолетних как наиболее уязвимой категории, и именно государства-участники должны определять тот возраст, до достижения которого гомосексуальное поведение является уголовно наказуемым (п. 62).

В ряде особых мнений по этому делу судьи высказали важные позиции для понимания содержания статьи 8. Судья Ф.Матшер обратил внимание на то, что статья 8 вовсе не требует, чтобы государство рассматривало гомосексуализм, в какой бы форме он ни проявлялся, как эквивалент гетеросексуализма и, соответственно, чтобы закон в обоих случаях демонстрировал одинаковый подход. Вместе с тем это не означает, что уголовное преследование за добровольные гомосексуальные акты, совершаемые при закрытых дверях (за исключением особых ситуаций, связанных со злоупотреблением служебным положением или со спецификой места их совершения - в условиях совместного проживания в закрытых учебных заведениях, казармах и т.д.), является необходимым в соответствии с пунктом 2 статьи 8 для защиты тех нравственных ценностей, которые данное общество желало бы сохранить. Судья также отметил, что заявитель и стоящие за ним организации стремятся добиться четко выраженной формальной отмены действующих законов и объявления гомосексуализма эквивалентным гетеросексуализму со всеми вытекающими отсюда последствиями (например, в том, что касается полового воспитания). Однако это не имеет никакого отношения к требованиям статьи 8 Конвенции.

В частично особом мнении судья Б. Уолш отметил, что в решении Суда не говорится о том, что гомосексуальная практика, в частности уголовно наказуемая, фактически относится к основным правам человека. Тем не менее данное решение могут приветствовать те, кто стремится затушевать разницу между гомосексуальными и гетеросексуальными отношениями (п. 20). Сославшись на опыт США, судья отметил, что публичный интерес заставил признать абсолютную прайвэси (неприкосновенность частной жизни) в браке, в том числе и сексуального поведения. Поскольку семья является основной ячейкой общества, то интересы неприкосновенности частной жизни супругов, естественно, важнее для государства, чем сфера внебрачных половых отношений. В силу этого, по мнению данного судьи, вне брака нет такой настоятельной потребности в прайвэси (п. 22).

В ряде дел Европейский Суд по правам человека признал увольнение военнослужащих из армии нарушением статьи 8 Конвенции. В деле Смит и Грэди против Соединенного Королевства⁸⁰ заявители жаловались на то, что проведение расследования в отношении их сексуальной ориентации и увольнение их из Военно-воздушных сил было связано с тем, что они являются гомосексуалистами. В решении от 27 сентября 1999 года Европейский Суд пришел к выводу, что прямое вмешательство в осуществление заявителями права на уважение их частной жизни преследовало легитимную цель, связанную с интересами государственной безопасности и предотвращения беспорядков (п. 71, 74). Вместе с тем, по мнению Суда, необходимы очень серьезные причины для того, чтобы вмешательство, затрагивающее "самую интимную область человеческой жизни", было признано соответствующим положениям пункта 2 статьи 8. Судьи признали право государства вводить по своему усмотрению ограничения права на уважение частной жизни, если существует реальная угроза боеспособности Вооруженных сил. Вместе с тем органы власти не могут, опираясь на эти нормы, препятствовать осуществлению данного права отдельными военнослужащими, поскольку оно гарантируется всем, кто находится под юрисдикцией государства. Более того, любые утверждения об угрозе боеспособности должны основываться на конкретных примерах (п. 89). Судьи обратили внимание на абсолютный и всеобщий характер политики Министерства обороны, в соответствии с которой лица, чья гомосексуальность установлена, немедленно увольняются из вооруженных сил вне зависимости от их послужных характеристик или поведения (п. 93). Данные правовые позиции были подтверждены и в решении по делу Ластиг-Прин и Беккет против Соединенного Королевства от 27 сентября 1999 года⁸¹.

14. Европейский Суд по правам человека рассмотрел ряд жалоб транссексуалов, оспаривавших действия национальных властей как препятствующие их полной интеграции в социальную жизнь⁸² и юридическому признанию нового личного статуса⁸³. Как правило, речь шла об отказе выдать новые документы после проведения операций по изменению пола. Большинство жалоб было подано против Соединенного Королевства, однако факт нарушения был признан только однажды в связи с действиями французских властей.

Подходы Суда⁸⁴ к рассмотрению подобных жалоб были сформулированы уже в первом решении по делу Риз против Соединенного Королевства⁸⁵. Прежде всего было отмечено, что предметом рассмотрения должно стать определение того, существуют ли у государства позитивные обязательства в отношении уважения частной жизни транссексуалов и каковы их пределы. По мнению судей, сам факт отказа внести изменения в реестр актов гражданского состояния и выдать новое свидетельство о рождении⁸⁶, содержание которого отличается от данных, зафиксированных в реестре, не может рассматриваться как вмешательство (п. 35).

Судьи отметили, что содержание термина "уважение" применительно к частной и семейной жизни существенно варьируется в конкретных делах с учетом разнообразия практики и ситуации в государствах-участниках Конвенции. Это имеет особенное значение в области регламентации статуса транссексуалов. Ряд государств на законодательном уровне, путем толкования или на основании сложившейся практики предоставили данным лицам возможность изменить свой личный статус с учетом приобретенной идентичности, предусмотрев определенные условия и ограничения. В других государствах пока еще не существует подобная возможность. По мнению Суда, это свидетельствует о том, что в настоящее время в государствах-участниках не сложились общие подходы в данной области и их право находится в переходной стадии⁸⁷. В силу этого государства пользуются широкой свободой усмотрения в отношении регламентации статуса подобных лиц (п. 37).

Судьи обратили внимание на тот факт, что транссексуальность не является новым явлением, однако ее отличительные особенности были определены и исследованы сравнительно недавно. Термин "транссексуал" обычно используется по отношению к тем лицам, которые физически относятся к одному полу, однако утверждают, что принадлежат к другому полу. Очень часто они стремятся достичь явно выраженной и завершенной идентичности с помощью медицинского лечения и хирургической операции, позволяющей приспособить физические характеристики к их психологическим особенностям. Прооперированные транссексуалы представляют собой определенную группу лиц, которая может быть идентифицирована (п. 38).

Суд констатировал, что Соединенное Королевство хотя и с опозданием, но пошло навстречу требованиям заявителя в той мере, в какой это позволяла правовая система данной страны. Предполагаемое отсутствие уважения к частной жизни заявителя заключалось в отказе предусмотреть документ, подтверждающий новый гражданский статус транссексуалов⁸⁸. Введение подобной системы могло бы иметь серьезные административные последствия и привести к установлению новых обязанностей для остального населения. Достижение справедливого баланса интересов, вероятно, требует незначительной корректировки существующей системы в интересах лиц, находящихся в ситуации заявителя, однако речь не может идти об обязательстве государства изменить основы данной системы.

Судьи отметили, что законодательство Соединенного Королевства допускает внесение дополнений в реестр актов гражданского состояния в связи с усыновлением или признанием ребенка, однако эти изменения отражают юридические факты, касающиеся семейных связей, которые имеют существенное значение в сфере наследования, установления происхождения лица, а также распределения собственности. Дополнения в реестр, внесения которых добивается заявитель, будут отражать только тот факт, что лицо принадлежит к другому полу. Более того, внесение подобных дополнений не означает, что данное лицо принадлежит к нему биологически. В любом случае подобное дополнение не является эффективной гарантией обеспечения неприкосновенности частной жизни заявителя, поскольку будет указывать на изменение сексуальной идентичности лица (п.42).

Заявитель также требовал, чтобы сведения об изменении пола и последующее внесение дополнений в реестр актов гражданского состояния не были доступны для третьих лиц. По мнению судей, этого невозможно достичь без значительного изменения существующей системы ведения реестра (п. 43). С учетом широкой свободы усмотрения государства-участника и необходимости защиты интересов других лиц Суд счел, что позитивные обязательства, вытекающие из статьи 8, не могут трактоваться столь широко (п. 44). Судьи пришли к выводу, что до поры до времени необходимо предоставить государству-ответчику право решать, до какой степени оно может пойти навстречу требованиям транссексуалов. Вместе с тем было обращено внимание на серьезность проблемы и на те страдания, которые испытывают данные лица. Поскольку Конвенция должна применяться в свете современных обстоятельств, судьи не исключили, что развитие науки или изменения в обществе могут привести к пересмотру соответствующих правовых подходов (п. 47).

В особом мнении судьи Д. Биндшедлер-Роберт, К. Росси, Ё. Герсинг сочли неубедительными ряд позиций в решении большинства и отметили следующее.

(a) Внесение изменений в официальные документы заявителя - это не проблема исправления реестра с целью сокрытия исторической правды или признания того факта, что лицо изменило свой пол в биологическом смысле этого слова. Идея заключается в том, чтобы отразить эволюцию статуса лица в связи с изменением его сексуальной идентичности и дать ему возможность получить сокращенную версию свидетельства о рождении, в которой не будет раскрыт его прошлый статус. Подобный подход отражает не только реальную ситуацию, но и публичный интерес.

(b) Предложенные меры не решат все проблемы заявителя, но снимут определенные сложности. Во всяком случае это приведет к устранению существующих расхождений между различными удостоверениями личности, которые использует определенное лицо, а также между его внешним видом и записью о поле данного лица в свидетельстве о рождении.

(c) Внесение дополнений в реестр актов гражданского состояния не потребует корректировки системы регистрации гражданского состояния в Великобритании: практика других государств показывает, что подобные изменения не являются неизбежными.

(d) Предложенные заявителем дополнения в реестр имеют правовое значение, поскольку во всех ситуациях, где пол имеет решающее значение (трудоустройство, выход на пенсию), заявитель будет рассматриваться как лицо мужского пола (п. 5).

В деле Б. против Франции⁸⁹ был признан факт нарушения статьи 8. Заявительница, родившаяся в Алжире, была зарегистрирована как ребенок мужского пола. Переехав в Париж, она прошла курс гормональной терапии, что привело к феминизации ее внешности, а затем сделала в Марокко операцию по изменению пола и с тех пор живет с мужчиной, за которого хотела бы выйти замуж. Французские судебные инстанции отклонили ее просьбу об изменении имени и внесении необходимых корректив в свидетельство о рождении.

Заявительница утверждала, что в данной области существуют коренные различия в праве и позиции публичных властей Великобритании и Франции (п. 45). Суд согласился с заявительницей, что между данными странами существуют значительные различия в правовых системах и судебной практике в области гражданского состояния, смены имен, использования документов, удостоверений личности (п. 51).

Во Франции запись актов гражданского состояния обновляется в течение всей жизни человека, и поэтому вполне допустимо внесение соответствующей записи о перемене пола на основании судебного решения; для этого не требуется внесение каких-либо изменений в законодательство (п. 52). Кроме того, французское законодательство запрещает использовать иное имя, кроме того, которое указано в свидетельстве о рождении. Судебные решения, представленные правительством страны, свидетельствовали о том, что непризнание смены пола необязательно препятствует заинтересованному лицу в получении нового имени, которое в большей степени соответствует его физическому облику. Однако, по мнению Суда, подобная судебная практика еще не сложилась, и она предоставляет возможность выбора только между несколькими редкими нейтральными именами (п. 58). Заявительница обращала внимание на тот факт, что документов с указанием половой принадлежности становится все больше (п. 59), Комиссия и Суд согласились с ее доводами о том, что в связи с необходимостью часто раскрывать третьим лицам аспекты своей частной жизни заявительница испытывает слишком серьезные трудности, чтобы их можно было оправдать необходимостью соблюдения прав других лиц (п. 60, 62). Судьи признали нарушение необходимого баланса между публичным интересом и интересами частного лица (п. 63).

Ряд судей не согласились с позицией большинства. В особом мнении судья Ф.Матшер обратил внимание на то, что в решении не указано с требуемой точностью, в чем конкретно заключается нарушение статьи 8. Кроме того, он обратил внимание на то, что в решении не уточнено, что означает изменение свидетельства о рождении: внесение поправок в первоначальную запись или просто примечание на полях. По мнению судьи Матшера, подобная недоговоренность может повлечь последствия, далеко выходящие за пределы требований статьи 8.

Судья Ж.Д.Пинейро Фариньи обратил внимание на то, что правоприменительная практика Суда не может выходить за пределы Конвенции, предоставлять человеку новые права или налагать на государство новые обязательства (п. 2). Конвенция не закрепляет право на изменение пола и на изменение актов гражданского состояния или, в нарушение Международного пакта о гражданских и политических правах (статья 24), - государственного реестра гражданского состояния. По мнению данного судьи, нельзя навязывать французскому государству последствия хирургического вмешательства, осуществленного сознательно и намеренно и к тому же в другом государстве без предварительного контроля (п. 6).

В особом мнении судья Ж. М. Моренилла обратил внимание на тот факт, что исправление записей о поле, как и любое исправление актов гражданского состояния в соответствии с законодательством Франции, является решением, принимаемым судом, который констатирует ошибку или упущение при указании пола, на что ссылается истец. В соответствии с принципами, регулирующими гражданское состояние, невозможно, как это предлагается большинством, внести изменения в акт о рождении после вынесения судебного решения, если подобная ошибка не была доказана в ходе судебных разбирательств (п. 1.7). По мнению данного судьи, большинство рассматривало этот вопрос, отступив от своего традиционного метода, как проблему транссексуалов во Франции in abstracto (п. 1.8).

15.  Новые аспекты, касающиеся права на уважение частной и семейной жизни транссексуалов и лиц, состоящих в однополых союзах, были рассмотрены в деле X, Y и Z против Соединенного Королевства⁹⁰. Первый заявитель - Х, изменивший свой пол с женского на мужской в результате гормонального лечения и медицинской операции, находился в стабильном союзе и проживал более пятнадцати лет вместе со второй заявительницей - Y, третий заявитель - Z - родился в результате применения метода вспомогательной репродукции (искусственной инсеминации спермой донора)⁹¹. Первый заявитель обратился с просьбой зарегистрировать его в свидетельстве о рождении в качестве отца ребенка, однако ему было отказано.

Европейский Суд отметил, что специфика данного дела заключается в том, что речь идет о предоставлении родительских прав транссексуалам и о том, каким образом право должно реагировать на социальные отношения, возникающие между ребенком, зачатым с применением метода вспомогательной репродукции, и "биологически посторонним" отцом. Именно это обстоятельство объясняет необходимость его рассмотрения в контексте права на уважение семейной, а не частной жизни. Суд признал, что между тремя заявителями существовала семейная жизнь с учетом того, что Х и Y совместно обратились в клинику по лечению бесплодия и что Х с самого начала вел себя как отец Z. Суд обратил внимание на то обстоятельство, что семейные связи были установлены не только между взрослыми заявителями, в связи с чем государство обязано обеспечить возможности для развития этих связей и интеграции ребенка в семью с рождения либо с того момента, как это станет практически осуществимым (п. 43).

По мнению Суда, в государствах-участниках Конвенции еще не выработаны единые стандарты в области предоставления родительских прав транссексуалам, а также общие подходы в сфере правового регулирования отношений между ребенком, зачатым при помощи метода ИИД, и лицом, которое выполняет роль отца. Несмотря на то что методы вспомогательной репродукции применяются в Европе на протяжении нескольких десятилетий, многие из вопросов носят дискуссионный характер. Так, например, между Договаривающимися Сторонами не существует единства в отношении того, что в наибольшей степени соответствует интересам ребенка - сохранить анонимность донора либо признать право ребенка узнать, кто являлся донором (п. 44).

Суд пришел к выводу, что невозможно предсказать, каким образом отсутствие правовых отношений между X и Z повлияет на развитие ребенка. В настоящее время неясно, каким образом лучше защитить его интересы. С учетом того, что в деле затрагиваются вопросы, в отношении которых не существует единых подходов в праве государств-членов Совета Европы, государству-ответчику должны быть предоставлены широкие пределы усмотрения в данной сфере.

Европейский Суд признал, что отказ национальных властей зарегистрировать лицо, изменившее свой пол в результате медицинской операции, в качестве отца ребенка, рожденного с применением метода искусственной инсеминации спермой донора, не может рассматриваться как отказ признать его право на уважение его частной и семейной жизни. В отличие от Европейской Комиссии судьи не установили факта нарушения статьи 8 Конвенции. Как отмечается в комментариях, из двух предусмотренных в Конвенции органов Европейский Суд оказался более консервативным, что не являлось большой неожиданностью⁹².

16. Понятие "частная жизнь" распространяется и на физическую и психическую неприкосновенность лица, что нашло отражение в деле X и Y против Нидерландов⁹³, в основе которого лежал отказ в возбуждении уголовного дела об изнасиловании шестнадцатилетней умственно неполноценной девушки на основании заявления ее отца, поскольку в соответствии с законодательством данной страны с заявлением может обращаться только сама потерпевшая. Отец, обратившийся с жалобой в европейские инстанции от своего имени и от имени дочери, полагал, что он и его дочь являлись жертвами нарушения права на уважение частной жизни и что право на уважение семейной жизни предполагает возможность использования родителями средств правовой защиты в случае сексуального насилия над их детьми, если последние являются несовершеннолетними, а родители - их законные представители.

У Суда не возникло возражений, что факты, лежащие в основе жалобы, касаются частной жизни (п. 22). По мнению Суда, выбор средств, направленных на обеспечение соблюдения статьи 8 в сфере взаимоотношений индивидов, зависит от усмотрения Договаривающихся Сторон. Существуют разные способы уважения частной жизни, и характер обязательств конкретного государства зависит от конкретного аспекта частной жизни, о котором идет речь (п. 24).

Судьи констатировали, что защиты, предоставляемой гражданским правом, в случае противоправных действий, которым подверглась мисс Y, недостаточно. Это тот случай, когда на карту поставлены фундаментальные ценности и основные аспекты частной жизни. Эффективный сдерживающий фактор в данной области необходим, и его могут обеспечить лишь нормы уголовного права. В данной области государство-ответчик обычно применяет систему защиты, основанную на уголовном праве. Единственный пробел, по мнению Комиссии и Суда, касается положения лиц, находящихся в сходной ситуации с мисс Y. В подобных случаях система защиты сталкивается с процессуальными препятствиями, которых законодатель не предвидел (п. 27). Суд признал: положения Уголовного кодекса не обеспечивали мисс Y практической и эффективной защиты, и с учетом характера оспариваемого правонарушения она может быть признана жертвой насилия (п.29), что свидетельствует о нарушении статьи 8 Конвенции (п.34).

В деле Осман против Соединенного Королевства⁹⁴ заявители рассматривали в качестве нарушения статьи 8 Конвенции то обстоятельство, что полиции не удалось обеспечить личную безопасность одного из заявителей, хотя можно было предвидеть, что существовала угроза безопасности (п. 125)⁹⁵. Суд не исключил возможности применения данной статьи в контексте обеспечения государством личной безопасности и физической неприкосновенности человека в связи с действиями третьих лиц, однако не установил факта нарушения позитивных обязательств, предусмотренных статьей 8 (п. 128).

17. В праве Совета Европы проблематика, связанная с правом на аборт, как правило, рассматривалась в практике Европейской Комиссии. Наиболее развернутая позиция была изложена при рассмотрении жалобы Брюггеман и Шойтен против Федеративной Республики Германии⁹⁶. Комиссия признала приемлемость жалобы двух заявительниц, оспаривавших решение Федерального Конституционного Суда, признавшего новое законодательство об абортах неконституционным, и внесение впоследствии поправок в закон. Она исходила из того, что беременность и ее прерывание являются частной, а при определенных обстоятельствах и семейной жизнью. Поскольку сексуальная жизнь есть разновидность частной жизни, правовое регулирование абортов представляет собой вмешательство в частную жизнь, которое может быть как оправданным, так и неоправданным с точки зрения положений части 2 статьи 8. В докладе по существу дела Комиссия пришла к выводу, что новое законодательство, принятое на основании решения Конституционного Суда, не входит в противоречие с положениями статьи 8, и в определенной степени скорректировала свою позицию, указав, что не всякое регулирование прекращения нежелательной беременности является вмешательством в право на уважение частной жизни и что пункт 1 статьи 8 не может интерпретироваться только в том смысле, что беременность и ее прекращение в принципе рассматривается как вопрос исключительно частной жизни матери.

В ряде жалоб акцентировалось внимание на соблюдении прав отца нерожденного ребенка в случае прерывания беременности. В деле Х против Соединенного Королевства⁹⁷ заявитель полагал, что осуществление аборта без его согласия представляло собой вмешательство в реализацию права на уважение его семейной жизни. Признав факт вмешательства, Комиссия сочла его оправданным с точки зрения защиты прав других лиц, поскольку аборт проводился по медицинским показаниям для защиты психического и физического здоровья матери и по ее просьбе. Она отклонила широкую трактовку права отца на уважение семейной жизни, предполагающую его право на предварительное согласование вопросов, связанных с прерыванием беременности. Впоследствии данная позиция была подтверждена и в отношении лиц, состоящих в фактических семейных отношениях⁹⁸. Комиссия отметила, что в случае намерения женщины сделать аборт любая трактовка прав потенциального отца в свете статей 8 и 9 Конвенции должна в первую очередь учитывать интересы женщины, поскольку именно женщину затрагивает беременность, ее продолжение или прерывание.

Европейский Суд рассматривал данную проблематику лишь опосредованно, в связи с разрешением иных вопросов. При рассмотрении дела "Oткрытая дверь" и "Дублинская повитуха" против Ирландии⁹⁹, в котором судебный запрет на проведение консультаций и распространение информации об услугах по производству абортов в Соединенном Королевстве был признан посягательством на свободу получать и распространять информацию, судьи отметили, что заявители не требовали признания их права на аборт как таковой и, соответственно, в задачу Суда не входило изучение вопроса о том, гарантирует ли Конвенция право на аборт (п. 66). Вместе с тем судьи признали, что запрет абортов преследует законную цель - защиту нравственности, одним из аспектов которой в Ирландии является охрана права нерожденного ребенка на жизнь (п. 63).

18. В практике Европейской Комиссии и Европейского Суда по правам человека статья 8 рассматривается и в контексте сбора, использования и распространения информации, связанной с частной жизнью человека, а также обеспечения права доступа к подобной информации. Органы Совета Европы акцентируют внимание на том, что в процессе уголовного расследования и осуществления оперативных мероприятий представители исполнительной власти государств-участников не должны наделяться неограниченными и дискреционными полномочиями в отношении сбора сведений частного характера, а национальное законодательство должно предусматривать адекватные средства правовой защиты от произвольного вмешательства властей в частную и семейную жизнь, в первую очередь при осуществлении тайного наблюдения¹⁰⁰.

19. Органы Совета Европы, как правило, признавали значительно большую свободу государств-участников в отношении сбора и определения права доступа к информации о частной жизни, если подобная информация не была связана с проведением уголовного расследования. Эти вопросы затрагивались в решении по делу Гаскин против Соединенного Королевства от 7 июля 1989 года¹⁰¹. Заявитель, который провел детство в детских домах и приемных семьях, утверждал, что отказ Соединенного Королевства предоставить ему доступ к его личному делу, составленному в период его нахождения под опекой государственных органов, является нарушением его права на уважение частной жизни.

По утверждению заявителя, доступ к этим документам был необходим для преодоления личных проблем, в том числе связанных с состоянием его здоровья. Отказ местных органов предоставить заявителю соответствующую информацию, правомерность которого подтвердили Высокий и Апелляционный суды, был основан на нормативных актах и обусловлен необходимостью соблюдения публичного интереса. Сведения, включенные в личное дело, представляли собой отчеты и сообщения различных лиц - медицинского персонала, школьных учителей, полицейских, социальных работников, приемных родителей, посетителей, сотрудников школы.

По мнению Европейского Суда, содержащиеся в личном деле сведения несомненно относились к частной и семейной жизни заявителя, и, соответственно, доступ к данным сведениям подпадал под сферу применения статьи 8 (п. 37). Судьи полагали, что требование конфиденциальности в отношении содержания личного дела направлено было на осуществление эффективного функционирования системы опеки над детьми и легитимной цели, предполагающей защиту не только лиц, предоставляющих соответствующую информацию, но и детей, находящихся под опекой (п. 43). То обстоятельство, что выдача конфиденциальных сведений возможна только с согласия лиц, предоставивших в свое время соответствующую информацию местным органам, в принципе соответствует обязательствам по статье 8 с учетом предоставленной государствам свободы усмотрения. Вместе с тем судьи признали и необходимость обеспечения защиты интересов индивида, стремящегося получить доступ к сведениям о его частной и семейной жизни, даже в тех случаях, когда лицо, предоставившее такие сведения, либо отсутствует, либо необоснованно отказывается дать свое согласие. Принцип соразмерности, по мнению Суда, соблюдается только тогда, когда окончательное решение в отношении предоставления сведений принимает независимый орган. Признав важность соблюдения конфиденциальности подобной информации в целях обеспечения ее объективности и достоверности и защиты интересов третьих лиц, Суд тем не менее установил факт нарушения статьи 8 (п. 49).

В деле Макгинли и Иган против Соединенного Королевства¹⁰² у заявителей существовали определенные проблемы со здоровьем, которые они связывали с тем, что во время службы в армии присутствовали при проведении ядерных испытаний. Оба заявителя подали прошения о получении военной пенсии, однако эти заявления были отклонены на основании заявления Министерства обороны о том, что никто из них не служил в районах, в которых они могли бы быть подвергнуты опасному уровню радиации.

Заявители полагали, что их право на уважение частной и семейной жизни было нарушено в результате утаивания документов, которые могли бы помочь им установить, имеется ли какая-либо связь между состоянием их здоровья и воздействием радиации. По мнению Суда, Макгинли и Иган были заинтересованы в соответствии со статьей 8 в получении доступа к документам, которые могли бы им помочь в оценке уровня радиации в районе их пребывания во время испытаний, с учетом того факта, что высокий уровень радиации оказывает скрытое, но серьезное и продолжительное воздействие на здоровье (п. 99). Учитывая заинтересованность заявителей в получении доступа к указанным материалам и очевидную незаинтересованность скрывать их в государственных интересах, Суд признал наличие позитивных обязательств у государства в соответствии со статьей 8. По мнению судей, там, где правительство имеет отношение к опасным действиям, подобным тем, что являлись предметом спора в данном деле, и могущим иметь скрытые неблагоприятные последствия для здоровья всех вовлеченных в них лиц, уважение частной и семейной жизни в соответствии со статьей 8 требует, чтобы была предусмотрена эффективная и доступная процедура, предоставляющая этим лицам возможность получить всю необходимую и относящуюся к ним информацию (п. 101). Суд счел, что в данном деле государство выполнило свои позитивные обязательства, предусмотрев соответствующую процедуру (п. 103).

20. Вопросы, связанные с нарушением права на уважение частной жизни в связи с разглашением медицинской тайны, были предметом рассмотрения в решении по делу Z против Финляндии от 25 февраля 1997 года¹⁰³. Заявительница оспаривала утечку по вине государства-ответчика информации, полученной в результате расследования уголовного дела ее бывшего мужа. Г-н X был осужден за покушение на непреднамеренное убийство путем заражения ВИЧ-инфекцией и изнасилование. В соответствии с решением суда города Хельсинки судебное решение и материалы дела должны были быть закрыты в течение 10 лет. Все участники процесса - г-н Х и его жертвы, а также прокуратура обратились в апелляционную инстанцию с просьбой об увеличении срока секретности, однако им было отказано в этом. Приговор Апелляционного суда, в котором были указаны имена заявительницы и ее мужа и обстоятельства инфицирования их вирусом иммунного дефицита, стал доступен журналистам. Как полагала заявительница, эта информация просочилась в прессу с помощью полиции или других государственных органов.

В жалобе оспаривался ряд действий государственных органов: распоряжение врачам дать показания в ходе уголовного процесса против мужа заявительницы; изъятие ее истории болезни и приобщение ее к материалам дела; открытие доступа к материалам дела начиная с 2002 года; разглашение ее имени и медицинского диагноза в решении Апелляционного суда (п. 70). По мнению Европейского Суда, все эти меры представляли собой вмешательство в право заявительницы на уважение ее частной и семейной жизни, гарантированное статьей 8 (п. 71). Судьи обратили внимание на фундаментальное значение защиты сведений личного характера, причем не только медицинских, для осуществления данного права. По мнению Суда, соблюдение конфиденциальности в отношении сведений о здоровье человека является важнейшим принципом правовых систем всех участников Конвенции. Без подобной защиты те, кто нуждается в медицинской помощи, могут воздержаться от сообщения информации личного или интимного характера, необходимой для должного лечения, и даже от обращения за помощью, ставя тем самым под угрозу собственное здоровье, а в случае заразных болезней - и здоровье всего общества. Соответственно, внутреннее законодательство должно предоставлять должные гарантии для предотвращения распространения или разглашения таких сведений о здоровье человека, которые несовместимы с гарантиями статьи 8 (п. 95).

Такие подходы особенно важны в отношении защиты конфиденциальности сведений о ВИЧ-инфицированных, поскольку разглашение этих сведений может решающим образом повлиять на их частную и семейную жизнь, социальное положение и профессиональную деятельность, а также подвергнуть их опасности остракизма. Ввиду того что сведения о ВИЧ-инфицировании человека носят очень деликатный и личный характер, любые государственные меры, направленные на их распространение или разглашение без согласия пациента, тщательно исследуются Судом, так же как и гарантии, предназначенные для обеспечения их эффективной защиты (п. 96). Вместе с тем судьи не исключили возможность того, что интересы пациента и всего общества, связанные с защитой тайны сведений медицинского характера, могут уступать по своей значимости интересам расследования преступления и наказания, а также обеспечения гласности судопроизводства (п. 97). Суд признал широкую свободу усмотрения государств-участников в отношении доступности для публики сведений частного характера, необходимую для установления справедливого баланса между интересами гласности судебного производства и интересами стороны в процессе или третьего лица в сохранении закрытого характера подобных сведений (п. 99).

Судьи не признали факт нарушения прав заявительницы в связи с показаниями врачей и изъятием истории болезни, поскольку данные меры были направлены на установление значимого для вынесения приговора факта - когда г-н Х узнал или имел основания заподозрить, что он инфицирован. По мнению судей, предпринятые меры были достаточно мотивированы обстоятельствами дела, соответствовали легитимной цели - предотвращению преступлений и защите прав и свобод других лиц, а также сопровождались эффективными гарантиями против злоупотреблений (п. 102, 105, 110).

Вместе с тем Европейский Суд не согласился с доводами финских властей о том, что, установив 10-летний срок секретности, национальные суды в должной мере учли интересы заявительницы. Суд напомнил, что в результате того, что соответствующая информация прозвучала на судебном процессе без ее согласия, право заявительницы на уважение ее частной и семейной жизни уже подверглось серьезному вмешательству. Решение предоставить доступ общественности к материалам дела уже через 10 лет, если оно будет исполнено, представляет собой несоразмерное вмешательство в право заявительницы на уважение ее частной и семейной жизни (п. 112). Судьи также признали, что разглашение в прессе информации о заявительнице не было обосновано убедительными причинами и повлекло за собой нарушение прав, гарантированных статьей 8 (п. 113).

21. Органы Совета Европы придают особое значение статье 8 при рассмотрении дел, выходящих на проблематику охраны окружающей среды. В трактовке Европейской Комиссии и Европейского Суда по правам человека данная статья предполагает и защиту определенного качества жизни. В силу этого ее действие распространяется и на такие случаи вмешательства в осуществление права на уважение частной и семейной жизни, которые связаны с шумом и нарушением покоя. Серьезное загрязнение окружающей среды также может оказывать негативное воздействие на благосостояние человека и возможность пользоваться собственным жилищем, что способно отрицательно повлиять на его частную и семейную жизнь¹⁰⁴.

22. В соответствии со стандартами Совета Европы уважение частной и семейной жизни распространяется и на образ жизни, традиционный для определенных этнических групп. Подобные подходы нашли отражение в решениях как Европейской Комиссии, так и Европейского Суда по правам человека. В одном из дел саамы оспаривали действия норвежских властей, связанные с созданием гидроэлектростанции и затоплением той долины, где паслись их стада. Европейская Комиссия признала, что в соответствии со статьей 8 меньшинство как группа лиц имеет право претендовать на уважение их образа жизни, который может рассматриваться как их частная или семейная жизнь. По мнению Комиссии, в результате создания станции было осуществлено вмешательство в частную жизнь заявителей, которые пасли оленей на территории долины. Кроме того, это оказало негативное воздействие на окружающую природную среду, что существенно повлияло на возможности заявителей реализовать свое право на уважение частной жизни¹⁰⁵.

Европейский Суд по правам человека рассматривал несколько жалоб цыганских семей, оспаривавших отказ властей Соединенного Королевства разрешить им проживать в кибитках на земельных участках, собственниками которых они являлись¹⁰⁶. Заявители полагали, что эти действия не только нарушили их право на уважение жилища, но и представляли собой вмешательство в частную жизнь цыган, придерживающихся традиционного образа жизни и проживающих в передвижных жилищах (Бакли - п. 64, Биэд - п. 82, Костер - п. 85, Чепмэн - п. 71). Суд согласился с тем, что проживание в кибитке является составной частью этнической идентичности цыган и отражает давние традиции кочевого образа жизни. Соответственно, действия властей в определенной степени затрагивают их право вести частную и семейную жизнь в соответствии с традициями и сохранять собственную идентичность (Биэд - п. 84, Костер - п. 87, Чепмэн - п. 73).

Судьи также отметили, что факт принадлежности к меньшинству, чей традиционный образ жизни отличается от образа жизни большинства членов общества, не предполагает иммунитет от соблюдения общеобязательных законов, направленных на сохранение общих ценностей, таких, как охрана окружающей среды, и вместе с тем может оказывать воздействие на способы реализации законов. Необходимость особого учета потребностей и специфики образа жизни данных лиц при разработке соответствующего регулирования в области планирования, а также при принятии решений по конкретным делам обусловлена уязвимостью положения цыган как меньшинства. По мнению судей, у государств-участников существуют позитивные обязательства в соответствии со статьей 8 создавать условия для того, чтобы цыгане могли вести традиционный образ жизни (Бакли - п. 76, 80, 84, Биэд - п. 107, Костер - п. 110, Чепмэн - п. 96).

23. Положения статьи 8 непосредственно связаны со статьей 12 Конвенции (право на вступление в брак), которая закрепляет право мужчин и женщин, достигших брачного возраста, вступать в брак и создавать семью в соответствии с национальным законодательством, регулирующим осуществление этого права. Содержание данного права были раскрыто в решениях Европейского Суда по правам человека.

Статья 12 гарантирует основное право мужчины и женщины, реализация которого влечет за собой последствия социального, правового и личного характера¹⁰⁷. Право на вступление в брак, гарантированное этой статьей, предполагает традиционные брачные отношения между лицами, принадлежащими биологически к противоположному полу. Это следует из формулировок данной статьи, главной задачей которой является защита брака как основы семьи ¹⁰⁸. Обычное значение слов "право вступать в брак" очевидно, речь идет об установлении брачных отношений, а не об их расторжении. Эти слова рассматриваются в связи с явной отсылкой к национальным законам. Даже если рассматривать запрет на развод как ограничение способности вступать в брак, то в обществе, придерживающемся моногамии, такое ограничение нельзя трактовать как наносящее ущерб существу права, гарантированного статьей 12¹⁰⁹. Вместе с тем если национальное законодательство разрешает развод, статья 12 гарантирует разведенному лицу право вновь вступить в брак, не подвергаясь необоснованным ограничениям¹¹⁰. С точки зрения регламентации и осуществления права на вступление в брак данная статья не проводит различий между браком, заключенным впервые или повторно¹¹¹.

Статья 12 предполагает регулирование права на вступление в брак на уровне национального законодательства. Вместе с тем закон не может ограничивать его таким образом и в такой степени, чтобы затрагивать сущность данного права ¹¹². Во всех государствах-членах Совета Европы ограничения рассматриваются как сформулированные в виде правил условия, касающиеся формальных и содержательных аспектов данного права. В первом случае речь обычно идет об объявлении и освящении брака, во втором - о способности заключать брак, согласии на вступление в него, а также об определенных препятствиях для его заключения¹¹³.

В комментариях к Конвенции отмечается, что в статье 12 речь идет о разовом действии - заключении брака, в то время как статья 8 предполагает длящиеся отношения, возникающие на основе этого действия, - семейную жизнь. Кроме того, статья 12 исходит из более узкой трактовки понятия "семья", чем статья 8: в первом случае речь идет только о лицах, достигших брачного возраста, которые вступают в брак, во втором - круг субъектов значительно шире. В трактовке органов Совета Европы семейной жизнью могут быть признаны практически любые тесные взаимоотношения, основанные на родстве или браке, происхождении, законном или незаконном, а также усыновлении ¹¹⁴. В тексте статьи 12 в отличие от статьи 8 не устанавливаются допустимые основания для ограничения права. Поскольку статья 12 предусматривает обязательство государств признавать в принципе и на практике право вступать в брак и создавать семью, ограничения данного права могут устанавливаться в национальном законодательстве только для защиты легитимных интересов (например, для предотвращения полигамии и инцеста)¹¹⁵. Право лица вступать в брак зависит не от наличия в конкретном случае партнера, который хочет заключить брак, или от желания самого лица вступить в брак, а от того, насколько соответствующее лицо отвечает общим критериям, установленным в законе¹¹⁶.

В связи с этим представляет интерес дело Ф. против Швейцарии¹¹⁷, в котором установление временного запрета на вступление в брак было признано нарушением статьи 12, как несоразмерное легитимной цели - защите института брака и прав других лиц. Заявитель, трижды разведенный и имевший на содержании несколько детей от этих браков, обжаловал действия национальных властей, которые установили максимальный срок временного запрета на заключение данным лицом очередного брака после третьего развода. В соответствии с законодательством данной страны при вынесении решения о разводе суд устанавливает срок - от одного года до двух лет, в течение которого виновная в распаде брака сторона не вправе заключать новый брак. В случае супружеской измены срок увеличивается до трех лет.

Суд отметил, что подобные сроки ожидания не существуют более в законодательстве других государств-членов Совета Европы. Вместе с тем было признано: тот факт, что в результате постепенной эволюции какое-либо из государств оказалось в изоляции в связи с тем или иным аспектом собственного законодательства, необязательно означает, что данный аспект противоречит Конвенции, в особенности если речь идет о таком вопросе, как брак, который неразрывно связан с историческими и культурными традициями определенного общества и основополагающими концепциями семьи как ячейки общества (п. 33).

Правительство Швейцарии согласилось, что установление запрета несомненно является вмешательством в осуществление права на вступление в брак, однако не признало, что это наносит ущерб самой сути этого права. По мнению правительства, данный запрет является составной частью национальной концепции развода, основанного на принципе вины одного из супругов. Вводя подобный запрет, законодатель стремился защитить не только сам институт брака, но и права других лиц. Европейский Суд счел, что обеспечение стабильности брака является легитимной целью, представляющей общественный интерес. Вместе с тем судьи пришли к выводу, что рассматриваемый запрет, представляющий, по существу, гражданско-правовую санкцию, не является надлежащим средством для достижения этой цели. Суд не согласился с тем, что временный запрет на заключение брака защищает права других лиц, в том числе и будущего супруга заявителя. По мнению судей, это может негативно сказаться на правах и интересах ребенка, который может появиться на свет в результате фактических брачных отношений заявителя и его партнера. Довод правительства о том, что временный запрет помогает защитить человека "от самого себя", Европейский Суд не признал достаточно убедительным для того, чтобы оправдать столь "спорное" вмешательство в права достигшего совершеннолетия и психически вменяемого лица (п. 32, 34-37).

Позиция Европейской Комиссии в отношении возможности заключенных вступать в брак видоизменялась с течением времени. Первоначально она допускала возможность того, что власти правомочны не дать разрешение на заключение брака лицу, находящемуся под стражей в связи с проведением расследования, с учетом того, что заявитель ранее привлекался к уголовной ответственности и в случае осуждения ему грозило длительное тюремное заключение и что брак заключенного неизбежно окажет воздействие на поддержание порядка в уголовно-исполнительном учреждении¹¹⁸. Впоследствии Комиссия четко заявила, что вопрос о вступлении в брак должны решать сами заключенные и их партнеры, а не национальные власти. В докладах по делам Дрейпера и Хеймера против Соединенного Королевства¹¹⁹ Комиссия не признала имеющим отношение к делу то, что заявители не смогут проживать с женами или осуществлять брачные отношения в период отбывания наказания. По мнению Комиссии, суть права на вступление в брак состоит в формировании юридически обязывающего союза между мужчиной и женщиной, и именно данные лица должны решать, хотят ли они вступать в подобный союз при таких обстоятельствах, если они не смогут проживать совместно. В деле Хеймера Комиссия признала также, что национальный законодатель не может лишать лицо или группу лиц способности реализовать свое право на вступление в брак или существенным образом вторгаться в его осуществление. По мнению Комиссии, у государства существует позитивное обязательство содействовать лицам, находящимся в заключении, осуществлению их права на вступление в брак.

В одной из жалоб заявитель, находящийся в заключении, оспаривал тот факт, что ему не разрешают вести семейную жизнь и таким образом препятствуют увеличению его семьи¹²⁰. Комиссия признала, что в статье 12 закрепляется абсолютное право вступать в брак и создавать семью, однако это не означает, что лицу всегда должна быть предоставлена реальная возможность производить потомство, и заявитель должен винить только самого себя за то, что временно он не может осуществить это.

Вопрос о праве на вступление в брак рассматривался и в связи с жалобами транссексуалов. В деле Ван Оостервийк против Бельгии¹²¹, которое Суд не рассматривал по существу, поскольку заявитель не исчерпал все внутренние средства защиты, Комиссия пришла к заключению, что невозможность получения свидетельства о рождении, отражающего реальную половую принадлежность заявителя после операции, препятствовала заключению данным лицом брака и созданию семьи (п. 22-23). Впоследствии Суд в решении по делу Риз против Соединенного Королевства не поддержал подход Комиссии и признал, что установленный в законодательстве Великобритании запрет на заключение брака между лицами, не являющимися биологически представителями противоположного пола, нельзя рассматривать как ограничение права на вступление в брак (п. 50), поскольку статья 12 гарантирует традиционные брачные отношения между лицами, принадлежащими биологически к противоположному полу (п.49). В решении по делу Косси против Соединенного Королевства Суд пришел к выводу, что приверженность традиционным концепциям брака является достаточным основанием для применения биологического критерия определения пола человека в связи с браком (п.46).

Во многих делах заявители-транссексуалы ставили вопрос о том, что установление в законодательстве биологического критерия пола в принципе лишает их возможности вступать в брак. Следует отметить, что ряд судей в особых мнениях высказались за возможность расширительной трактовки положений статьи 12 Конвенции применительно к ситуациям прооперированных транссексуалов. В особом мнении по делу Косси против Соединенного Королевства судья З. К. Мартенс отметил, что брак представляет собой нечто большее, чем сексуальный союз, в силу этого способность вступать в сексуальные отношения не является сущностью брака. Лица, которые не способны более иметь потомство и вступать в половые отношения, также хотят вступать в брак и заключают браки. Это обусловлено тем, что брак - это не просто союз, который легитимирует половые отношения и целью которого является продолжение рода, но и правовой институт, порождающий постоянные правовые отношения между двумя партнерами, а также третьими лицами, включая органы власти. Он представляет такую разновидность близких отношений, при которой интеллектуальные, духовные и эмоциональные связи не менее важны, чем физические (п.4.5.2). Статья 12 защищает право всех мужчин и женщин, достигших брачного возраста, вступать в подобный союз, и в силу этого при определении содержания слов "мужчины и женщины" необходимо учитывать все эти аспекты брака. По мнению судьи Мартенса, прооперированный транссексуал применительно к статье 12 должен рассматриваться как относящийся к выбранному им самим полу и иметь право вступить в брак с лицом, принадлежащим к полу, противоположному тому, который он для себя выбрал (п.4.6).

В особом мнении по делу Шеффилд и Хоршам против Соединенного Королевства¹²² судья П. Ван Дийк не исключил возможность разработки автономного понятия "семья" применительно к статье 12. В трактовке данного судьи отказ прооперированному транссексуалу в праве вступить в брак с лицом, принадлежащим к его прежнему полу, приводит к лишению этих лиц какой-либо возможности заключить брак, поскольку брак с лицом, принадлежащим к его новому полу, не представляется для него возможным вариантом решения проблемы. Исходя из того что в соответствии со статьей 17 Конвенции никакие ограничения не могут затрагивать сущность права или свободы, данный судья делает вывод, что подобный абсолютный запрет выходит за рамки усмотрения государств-участников. Свобода усмотрения, по его мнению, предполагает определенные дискреционные полномочия только в отношении способов заключения брака транссексуалами, с тем чтобы избежать правовые и практические проблемы, которые может породить подобный брак (п. 8).

24. Статья 5 Протокола №7 к Конвенции от 22 ноября 1984 года (СЕД № 117), согласно которой супруги обладают равными правами и несут равную гражданско-правовую ответственность в отношениях между собой и со своими детьми в том, что касается вступления в брак, во время пребывания в браке и при его расторжении, рассматривается как дополнительная по отношению к статье 8 Конвенции и в силу этого не может заменить данную статью или ограничить сферу ее действия¹²³. В комментариях подчеркивается, что закрепленные в данной статье права носят частноправовой характер и не распространяются на отношения в области налогообложения, социального страхования, трудового и уголовного права. Под ее действие подпадают только лица, состоящие или состоявшие в браке, отношения же тех, кто еще только собирается пожениться, регламентируются статьей 12¹²⁴. Статья 5 Протокола № 7 не предполагает право на развод, и государство не обязано предусматривать специальные положения о прекращении брака, однако, если подобные положения существуют, они должны применяться без дискриминации по отношению к каждому из супругов¹²⁵.

В деле Е. П. против Словакии¹²⁶ заявительница рассматривала в качестве нарушения данной статьи то, что национальные суды отказали ей в праве пользоваться на равных условиях с бывшим мужем коттеджем, являющимся их общей собственностью. Комиссия в своем решении отметила, что статья 5 Протокола № 7 не препятствует национальным властям принимать во внимание факты, имеющие значение для дела, при вынесении решения о разделе общей собственности супругов. Члены Комиссии пришли к выводу, что судебные решения были справедливыми и неслучайными и соответствовали предписаниям данной статьи. Судьи признали, что одновременное пользование коттеджем заявительницей, ее бывшим супругом и его женой невозможно, иной подход означает злоупотребление правами. Комиссия особо обратила внимание на установленные национальными судами факты постоянного проживания бывшего супруга заявительницы в спорном коттедже и ее самой в квартире, которая также являлась совместной собственностью бывших супругов.

В Протоколе специально оговаривается, что статья 5 Протокола № 7 не препятствует государствам принимать необходимые меры для соблюдения интересов детей (см.: Право родителей заботиться о детях и их воспитывать).

25. Положения, создающие возможность реализации права человека на уважение его семейной и частной жизни, можно встретить в целом ряде документов Совета Европы. В Европейской социальной хартии (пересмотренной) от 3 мая 1996 года (СЕД № 163) уважение семейных обязанностей находит отражение в признании права трудящегося на вознаграждение, обеспечивающее достойный уровень жизни его семье (пункт 1 статьи 4), в распространении особого режима защиты и помощи на членов семей трудящихся-мигрантов (статья 19). Кроме того, в Хартии предусмотрена специальная статья о праве трудящихся с семейными обязанностями на равные возможности и равное обращение (статья 27)¹²⁷.

В Европейской конвенции о правовом положении трудящихся-мигрантов от 24 ноября 1977 года (СЕД № 93) предусматривается возможность воссоединения семьи на территории страны трудоустройства. Для членов семьи, которые находятся на содержании трудящегося-мигранта, - супруга и несовершеннолетних и не состоящих в браке детей - устанавливается такой же режим допуска в страну, как и для самого трудящегося¹²⁸. Для воссоединения со своей семьей последний должен иметь такие жилищные условия, которые считаются нормальными условиями проживания для семей трудящихся, являющихся гражданами страны, в том регионе, где работает мигрант (пункт 1 статьи 12). Государства-участники Конвенции могут сделать оговорку, в соответствии с которой наличие средств, необходимых для удовлетворения потребностей семьи, рассматривается в качестве дополнительного условия для воссоединения семьи (пункт 2 статьи 3). Кроме того, допускается и территориальная оговорка, в соответствии с которой вводятся временные ограничения на выдачу разрешений, необходимых для воссоединения семей, в определенных районах, однако в случае введения подобных ограничений требуется указывать конкретные причины (пункт 3 статьи 12).

В документах Совета Европы, посвященных гражданству, уважение семейной жизни прослеживается довольно отчетливо. В Европейской конвенции о гражданстве от 6 ноября 1997 года (СЕД № 166) допускается введение упрощенной процедуры приобретения гражданства для лиц, имеющих определенные связи с гражданами этой страны (пункт 4 статьи 6). Примерами льготных условий являются сокращение продолжительности постоянного проживания, менее жесткие требования в отношении знания языка, упрощенная процедура, более низкие процессуальные сборы (пункт 52 Пояснительного доклада).

Упрощенная процедура распространяется на супругов граждан страны (пункт 4(а) статьи 6). Органы Совета Европы уделяют серьезное внимание проблеме гражданства в смешанных браках, когда супруги имеют гражданство различных европейских государств. В Резолюции (77) 12 "O гражданстве супругов, имеющих различное гражданство" Комитет Министров признал, что, исходя из принципа единства гражданства в рамках одной семьи, желательно, чтобы каждый из супругов имел возможность по желанию получить гражданство другого супруга в соответствии с процедурой, предусматривающей преимущественное право приобретения гражданства¹²⁹. По мнению Комитета Министров, применительно к гражданству принцип равноправия должен означать равное отношение к мужчине и женщине в отношении условий приобретения гражданства супруга. В связи с этим государствам-членам Совета Европы было рекомендовано устранить различия между мужьями-иностранцами и женами-иностранками в отношении приобретения гражданства (пункт 1), предусмотреть, чтобы иностранцы, состоящие в браке с гражданами страны, могли приобрести гражданство в соответствии с более благоприятными условиями, чем остальные иностранцы (пункт 4). Для данных лиц срок проживания на территории государства, необходимый для приобретения гражданства, не должен превышать 5 лет, из них - не более 3 лет после заключения брака. В Рекомендации Парламентской Ассамблеи 1081 (1988) "O проблемах гражданства в смешанных браках" признается желательным, чтобы в смешанных браках каждый из супругов мог иметь возможность приобретения гражданства другого супруга, не утрачивая гражданства по происхождению (пункт 5)¹³⁰. Подобный подход обусловлен, с одной стороны, необходимостью соблюдения принципа равноправия супругов, с другой - сложностью экономических и социальных проблем, оказывающих воздействие на супругов, состоящих в смешанных браках. В соответствии с Европейской конвенцией о гражданстве упрощенный порядок может распространяться и на родных детей, не получивших гражданства по рождению, а также на усыновленных (пункт 4(b, c, d) статьи 6)¹³¹.

В Рекомендации 1074 (1988) "O семейной политике"¹³² Парламентская Ассамблея, обратив внимание на падение уровня рождаемости, сокращение числа браков, увеличение уровня разводов, числа семей с единственным родителем и числа фактических семейных связей (пункт 1), все же признала, что человеческие отношения наиболее богаты и интенсивны именно в сфере семейной жизни и что наилучшим местом для воспитания детей и заботы о престарелых, одиноких или больных членах семьи является та же семья (пункт 5). По мнению Ассамблеи, роль государства в области семейной политики заключается в создании условий, необходимых для образования такой семьи, в которой человек может развиваться в обстановке безопасности, солидарности и уважения основных прав (пункт 7).

Ассамблея напомнила, что Европейская Комиссия и Европейский Суд по правам человека признали, что в соответствии с Конвенцией о защите прав человека и основных свобод уважение семейной жизни касается не только "законных", но и фактических семей (пункт 8). В настоящее время семейная политика должна отражать ситуацию, связанную с эмансипацией женщин, учитывать демократизацию семейных отношений, предполагающую равенство прав всех ее членов и уважение прав каждого из них, а также свободу выбора каждого из партнеров (пункт 9).

Ассамблея рекомендовала Комитету Министров предложить правительствам государств-участников в области семейной политики:

-  разрабатывать документы, направленные на обеспечение равенства полов в семейных отношениях и на защиту прав детей (подпункт А (ii) пункта 17);

- уделять особое внимание проблемам супругов, имеющих различное гражданство, которые связаны с предоставлением гражданства, выдачей разрешений на проживание, разводами и опекой над детьми (подпункт А (iii) пункта 17);

-  решать вопросы, касающиеся усыновления, искусственного осеменения и суррогатных матерей, поскольку они оказывают воздействие на семейную жизнь, в частности на интересы ребенка (подпункт А (iv) пункта 17);

-  пересмотреть уголовное и гражданское законодательство с учетом проблематики, связанной с насилием в семье, и предусмотреть психологические и иные меры поддержки жертв насилия (подпункт А (v) пункта 17);

-  обеспечить оптимальный баланс между профессиональной деятельностью и семейной жизнью путем более гибкого регулирования рабочего времени, определения возраста для выхода на пенсию (пункт В (ii) пункта 17);

-  изучить возможность учета времени, затраченного на воспитание детей и уход за престарелыми или нетрудоспособными членами семьи, при определении страхового периода, необходимого для получения пенсий и пособий и определения их размера (подпункт D (iv) пункта 17).

Отдельные аспекты, связанные с уважением частной жизни человека, рассматриваются в Конвенции о защите прав человека и человеческого достоинства в связи с применением биологии и медицины: Конвенции о правах человека и биомедицине от 4 апреля 1997 года (СЕД № 164). В соответствии с данным документом каждый человек имеет право на уважение своей частной жизни в том, что касается сведений о его здоровье (пункт 1 статьи 10). Потенциальная возможность вторжения в частную жизнь граждан связана с развитием информационных технологий. Цель разработки и принятия Конвенции о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных от 28 января 1981 года (СЕД № 108) - обеспечить на территории каждой из Договаривающихся Сторон любому лицу, независимо от его гражданства и места проживания, уважение прав и основных свобод, в частности права на неприкосновенность частной жизни, при автоматизированной обработке касающихся его данных личного характера (статья 1 )¹³³.

---

¹  Andonian B. Immigration and the European Convention on Human Rights. Solicitors Journal. 2001. Vol. 145 (12). P.282.

²  В русском переводе названия статьи 8 и пункта 1 термины "частная жизнь" и "личная жизнь" используются как взаимозаменяемые, в то время как в аутентичных текстах Конвенции на английском и французском языках можно встретить только одно словосочетание - "private life" и "la vie privee". В настоящем издании будет использоваться термин "частная жизнь", как более адекватно отражающий специфику оригинальных терминов и предполагающий более широкое их толкование.

³  В одной из первоначальных редакций предполагалось закрепить право на неприкосновенность частной и семейной жизни.

⁴  См.: Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Европейское право в области прав человека. Практика и комментарии. М., 1997. С. 263-264, 265.

⁵  Eur. Court H.R. X and Y v. the Netherlands, Judgment of 26 March 1985. Series A. No. 91. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. М., 2000. Т. 1. С.498-504.

⁶  Eur. Commission H.R. Application 6825/74, X v. Ireland, Decision of 18 May 1976. DR. 1976. No.5. P.86 (87).

⁷  Eur. Court H.R. Niemietz v. Germany, Judgment of 16 December 1992. Series A. No. 251-B. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. С. 768-773.

⁸  Eur. Court H.R. Burghartz v. Switzerland, Judgment of 22 February 1994. Series A. No.280-B.

⁹  Consultative Assembly. Resolution 428 (1970) on the Mass Media and Human Rights. Text adopted on 21^st Ordinary Session.

¹⁰  Eur. Court H.R. Marckx v. Belgium, Judgment of 13 June 1979. Series A. No.31. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. С. 231-270.

¹¹  Eur. Court H.R. Olsson v. Sweden, Judgment of 24 March 1988. Series A. No. 130. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. С. 549-567.

¹²  Jacobs F.G. White R.C.A. The European Convention on Human Rights. Oxford, 1996. P. 175.

¹³ Van Dijk P., van Hoof G.J.H. Theory and Practice of the European Convention on Human Rights. The Hague, 1998. P. 506.

¹⁴  Eur. Commission H.R. Applications 2991/66 and 2992/66, Alam, Khan and Singh v. the United Kingdom, Decision of 15 July 1967. Yearbook. 1967. No. 10. P.478; Van Dijk P., van Hoof G.J.H. Op. cit. P. 504.

¹⁵  Eur. Court H.R. Belgian Linguistic Case, Judgment of 23 July 1968. Series A. No. 6. Para. 7.

¹⁶  Eur. Court H. R. Marckx v. Belgium, Judgment of 13 June 1979. Series A. No. 31. Para. 31.

¹⁷  В английском и французском текстах статей 8, 10 и 11 употребляются два термина - "national security" ("securite nationale") и "public safety" ("surete publique"). В русском тексте термин "national security" ("securite nationale") переводится как "национальная безопасность" в статьях 8, 10 и 11, а термин "public safety" ("surete publique") - как "общественная безопасность" в статье 9 и как "общественный порядок" в статьях 8, 10 и 11. Вместе с тем в статье 9 термин "public order" ("l'ordre") переведен как "общественный порядок". Для лучшего усвоения различий между понятиями, используемыми в статьях 8-11 Конвенции, и более точной передачи их смысла термин "public order" ("l'ordre") следует переводить на русский язык как "общественный порядок", термин "public safety" ("surete publique") - как "общественное спокойствие". Русским эквивалентом термина "national security" ("securite nationale") является "государственная безопасность".

¹⁸  Пункт 4 совпадающего мнения по делу Расмюссен против Дании от 28 ноября 1984 года: Eur. Court H.R. Rasmussen v. Denmark, Judgment of 28 November 1984. Series A. No. 87. Para. 33. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. С.476-481.

¹⁹  Eur. Court H.R. Airey v. Ireland, Judgment of 9 October 1979. Series A. No. 32. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. С.271-287.

²⁰  Эту позицию Суд повторил и в решении по делу X и Y против Нидерландов от 26 марта 1985 года, указав при этом, что позитивные обязательства государства могут включать в себя и принятие мер, направленных на уважение частной жизни в сфере отношений индивидов между собой (п.23). См.: Eur. Court H.R. X and Y v. the Netherlands, Judgment of 26 March 1985. Series A. No. 91.

²¹  Введение в судебном порядке раздельного жительства позволяет супругам на законном основании проживать отдельно, но не ведет к прекращению брака. Этот институт в большей или меньшей степени присущ всем западным странам, однако получил наибольшее распространение там, где развод юридически не признан или существенно затруднен. В русском дореволюционном праве данный институт был известен как "отлучение от стола и ложа".

²²  Eur. Court H.R. Johnston and Others v. Ireland, Judgment of 18 December 1986. Series A. No. 112.

²³  Eur. Court H.R. Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. the United Kingdom, Judgment of 28 May 1985. Series A. No.94.

²⁴  Впоследствии эта правовая позиция была подтверждена в ряде дел. См.: Eur. Court H.R. Rees v. the United Kingdom, Judgment of 17 October 1986. Series A. No. 106. Para. 37.

²⁵  Eur. Court H.R. Rees v. the United Kingdom, Judgment of 17 October 1986. Series A. No. 106.

²⁶  Eur. Court H.R. Keegan v. Ireland, Judgment of 26 May 1994. Series A. No. 290. Para. 49. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. М., 2000. Т.2. С. 1-9; Gfll v. Switzerland, Judgment of 19 February 1996. Reports. 1996-I. Para. 38; Kroon and Others v. the Netherlands, Judgment of 27 October 1994. Series A. No.297-C. Para. 31.

²⁷  Van Dijk P., van Hoof G. J.H. Op. cit. P. 536.

²⁸  Pintens W., Vanwinckelen K. European Family Law: Casebook. Leuven, 2001. P. 181.

²⁹  Не все члены Суда придерживались широкой трактовки права на уважение семейной жизни, получившей отражение в решении. В особом мнении сэр Дж. Фицморис трактовал позицию Суда как неудачную попытку включить весь Семейный кодекс в статью 8 Конвенции и тем самым "раздуть" ее до такой степени, что она перестает отвечать своим истинным целям. Как отмечается в комментариях, дело Маркс против Бельгии является наглядной иллюстрацией столкновения либерального и консервативного подходов в отношении толкования Конвенции. См. подробнее: Туманов В. А. Европейский Суд по правам человека. Очерк организации и деятельности. М., 2001. С. 41-42.

³⁰  Eur. Court H.R. Johnston and Others v. Ireland, Judgment of 18 December 1986. Series A. No. 112.

³¹  Eur. Court H.R. Inze v. Austria, Judgment of 28 October 1987. Series A. No. 126.

³²  Eur. Court H. R. Rasmussen v. Denmark, Judgment of 28 November 1984. Series A. No. 87.

³³  См.: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и политика. М., 1998. С.308.

³⁴  Eur. Court H. R. Keegan v. Ireland, Judgment of 26 May 1994. Series A. No. 290.

³⁵  Eur. Court H.R. Kroon and Others v. the Netherlands, Judgment of 27 October 1994. Series A. No.297-C.

³⁶  См. подробнее: Право родителей заботиться о детях и их воспитывать.

³⁷  Eur. Court H.R. Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal, Judgment of 21 December 1999.

³⁸  В данном случае речь идет об осуществлении одним из родителей, с которым проживает ребенок, повседневного родительского ухода и заботы о ребенке. Передача ребенка под опеку одного из родителей не означает лишение другого родительских прав. Подобная трактовка понятия "опека" не известна российскому семейному праву.

³⁹  Через два с половиной года после рождения ребенка супруги разъехались, заявитель стал проживать совместно с другим мужчиной до вынесения решения о разводе, эти отношения продолжались и на момент рассмотрения жалобы в Европейском Суде.

⁴⁰  Eur. Commission H.R. Application 6753/74, Decision of 19 December 1974. DR. 1975. No.2. P. 118-119.

⁴¹  Eur. Court H.R. Nielsen v. Denmark, Judgment of 28 November 1988. Series A. No. 144.

⁴²  См.: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Указ. соч. С.323-324.

⁴³  См. также: Свобода передвижения и выбора места пребывания и жительства; Право на политическое убежище.

⁴⁴  Большинство дел касалось семейной жизни, вопросы о высылке в контексте частной жизни рассматривались крайне редко. В ряде решений было признано, что гомосексуальные отношения могут составлять частную жизнь. См.: Eur. Commission H. R. Application 9369/81. Decision of 3 May 1983. DR. 1983. No. 32; Application 9478/81, Decision of 8 December 1981. DR. 1981. No.27; Application 10427/83, Decision of 12 May 1986; Application 11733/85, Decision of 9 May 1986.

⁴⁵  Villiger M. E. Expulsion and the Right to Respect for Private and Family Life (Article 8 of the Convention) - An Introduction to the Commission's Caselaw // Protection of Human Rights: The European Dimension. Studies in Honour of Gerard J.Wiarda. Koln, 1988. P. 657.

⁴⁶  Storey H. The Right to Family Life and Immigration Case Law at Strasbourg // International and Comparative Law Quarterly. 1990. Vol.39. P.329, 330.

⁴⁷  Как отмечается в комментариях, при рассмотрении возможности воссоединения семьи в стране депортации органы Совета Европы должны оценить связь членов семьи с данной страной, перспективы совместного проживания в ней на момент образования семьи, наличие родственных связей, экономические обстоятельства переезда в данную страну. См.: Van Dijk P., van Hoof G. J. H. Op. cit. P.519.

⁴⁸  Аналогичных подходов придерживается и Европейский Суд по правам человека. В решении по делу Бельджуди против Франции от 26 марта 1992 года он отмечал, что если бы госпожа Бельджуди, родившаяся во Франции, от родителей-французов, всю жизнь проживавшая во Франции и имевшая французское гражданство, последовала за своим мужем после его высылки из страны, то ей пришлось бы обосноваться за границей, вероятнее всего в Алжире, в государстве, язык которого она скорее всего не знала. По мнению Суда, такая резкая смена обстановки могла бы породить серьезные проблемы практического и даже юридического плана, потребовать адаптации к новым условиям (п. 78). См.: Eur. Court H.R. Beldjoudi v. France, Judgment of 26 March 1992. Series A. No.234-A. Перевод на русский язык: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. С. 730-742.

⁴⁹  Следует отметить, что Европейский Суд не всегда придерживался подобных подходов. В решении по делу Беррехаб против Нидерландов от 21 июня 1988 года Суд признал, что высылка заявителя - гражданина Марокко, являвшегося отцом несовершеннолетней девочки, которая родилась и постоянно жила в Нидерландах с матерью - гражданкой данной страны, соответствовала иммиграционной политике, однако действия властей не были признаны "необходимыми в демократическом обществе", поскольку отказ в выдаче нового вида на жительство и последующая высылка из страны грозили разрывом отношений между отцом и дочерью. В данном деле Суд учел, что заявитель жил в стране на законных основаниях в течение ряда лет, имел дом и работу, создал семью. См.: Eur. Court H.R. Berrehab v. the Netherlands, Judgment of 21 June 1988. Series A. No. 138. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. С. 590-597.

⁵⁰  Van Dijk P., van Hoof G. J.H. Op. cit. P.520-521.

⁵¹  Eur. Court H.R. Nasri v. France, Judgment of 13 July 1995. Series A. No.320-B.

⁵²  Eur. Court H.R. Boughanemi v. France, Judgment of 24 April 1996. Reports. 1996-II. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 2. С. 207-215.

⁵³  Eur. Court H.R. Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. the United Kingdom, Judgment of 28 May 1985. Series A. No.94.

⁵⁴  Van Bueren G. Annual Review of International Family Law // The International Survey of Family Law. 1995. The Hague, 1997. P. 12.

⁵⁵  Eur. Court H.R. Gul v. Switzerland, Judgment of 19 February 1996. Reports. 1996-I.

⁵⁶  Eur. Court H.R. Ahmut v. the Netherlands, Judgment of 28 November 1996. Reports. 1996-VI.

⁵⁷  Eur. Commission H. R. Application 2656/65, X v. Austria, Decision of 3 April 1967. CD. 1967. No.23. P. 31.

⁵⁸  Eur. Commission H.R. Application 7455/76, Decision of 13 December 1976 (not published).

⁵⁹  Eur. Commission H.R. Application 3603/68, X v. Federal Republic of Germany, Decision of 4 February 1970. CD. 1970. No. 31. P.48.

⁶⁰  Eur. Commission H. R. Application 5229/71, X v. the United Kingdom, Decision of 5 October 1972. CD. 1973. No.42. P. 140.

⁶¹  Eur. Commission H.R. Application 2306/64, X v. Austria, Decision of 19 July 1966. CD. 1967. No.21. P.23.

⁶²  Eur. Commission H. R. Application 4623/70, X v. the United Kingdom, Decision of 19 July 1971. CD. 1972. No. 39. P. 63.

⁶³  См.: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Указ. соч.; Jacobs F. G., White R. C. A. Op. cit. P.206; Van Dijk P., van Hoof G. J. H. Op. cit. P. 522.

⁶⁴  Eur. Commission H.R. Application 3603/68, X v. Federal Republic of Germany, Decision of 4 February 1970. CD. 1970. No. 31. P. 48.

⁶⁵  Eur. Commission H.R. Guzzardi v. Italy, Report of 7 December 1978.

⁶⁶  Eur. Court H.R. B. v. France, Judgment of 25 March 1992. Series A. No.232-C. Para. 58. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. С. 705-729; Burghartz v. Switzerland, Judgment of 22 February 1994. Series A. No.280-B. Para. 24; Stjerna v. Finland, Judgment of 25 November 1994. Series A. No.299-B. Para. 37; Guillot v. France, Judgment of 24 October 1996. Reports. 1996-V. Para.21.

⁶⁷  Eur. Court H.R. Burghartz v. Switzerland, Judgment of 22 February 1994. Series A. No.280-B.

⁶⁸  Парламентская Ассамблея Совета Европы также признает равные права супругов в отношении выбора семейной фамилии в случае заключения брака. См.: Parliamentary Assembly. Recommendation 1362 (1998) Discrimination between Women and Men in the Choice of a Surname and the Passing on of Parent' Surnames to Children. Text adopted by the Standing Committee, acting on behalf of the Assembly, on 18 March 1998.

⁶⁹  Ранее Суд обратил внимание на этот аспект в решении по делу Б. против Франции, указав, что неофициальные имена не имеют законного статуса. См.: Eur. Court H.R. B. v. France, Judgment of 25 March 1992. Series A. No. 232-С Para. 58.

⁷⁰  Eur. Court H.R. Stjerna v. Finland, Judgment of 25 November 1994. Series A. No.299-B.

⁷¹  Eur. Court H.R. Guillot v. France, Judgment of 24 October 1996. Reports. 1996-V.

⁷²   Parliamentary Assembly. Recommendation 1362 (1998) Discrimination between Women and Men in the Choice of a Surname and the Passing on of Parents' Surnames to Children. Text adopted by the Standing Committee, acting on behalf of the Assembly, on 18 March 1998.

⁷³  См.: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Указ. соч. С.297.

⁷⁴  Jacobs F.G., White R.C.A. Op. cit. P. 190-191; Van Dijk P., van Hoof G. J. H. Op. cit. P.496.

⁷⁵  Eur. Court H.R. Dudgeon v. the United Kingdom, Judgment of 22 October 1981. Series A. No.45. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. С. 360-384; Norris v. Ireland, Judgment of 26 October 1988. Series A. No. 142; Modinos v Cyprus, Judgment of 22 April 1993, Series A. No.259.

⁷⁶  Как отметил Европейский Суд в деле Норриса, закон, являющийся частью законодательства страны, даже если он не используется в отношении какой-либо категории дел в течение определенного времени, может быть применен в любое время, в частности в случае изменения политики (п. 33).

⁷⁷  См. особые мнения судьи Ф.Матшера, судьи Ж.Д.Пинейро Фариньи, частично особое мнение судьи Б.Уолша по делу Даджена, особое мнение судьи Н.Вальтикоса, к которому присоединились судьи Ф.Гёльклюклю, Ф.Матшер, Б.Уолш, Р.Бернхардт и Х.А. Карильо Салседо в деле Норриса.

⁷⁸  Акты гомосексуального характера, совершаемые по взаимному согласию мужчинами старше 21 года, перестали считаться уголовными преступлениями в Англии с 1967 года, в Шотландии - с 1980 года.

⁷⁹   Как отметил в частично особом мнении судья Б. Уолш, на основе этого положения решения вряд ли можно делать вывод "об общей европейской норме" в праве, регулирующем гомосексуальное поведение.

⁸⁰  Eur. Court H.R. Smith and Grady v. the United Kingdom, Judgment of 27 September 1999. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека: процедура и практика по делам военнослужащих. М., 2001. С.227-255.

⁸¹  Eur. Court H.R. Lustig-Prean and Becket v. the United Kingdom, Judgment of 27 September 1999.

⁸²  Eur. Court H.R. Rees v. the United Kingdom, Judgment of 17 October 1986. Series A. No. 106. Para.34.

⁸³  Eur. Court H.R. Cossey v. the United Kingdom, Judgment of 27 September 1990. Series A. No. 184. Para. 27; B. v. France, Judgment of 25 March 1992. Series A. No.232-C; Sheffield and Horsham v. the United Kingdom, Judgment of 30 July 1998.

⁸⁴  Впоследствии они были подтверждены во всех решениях Суда по жалобам транссексуалов - граждан Соединенного Королевства.

⁸⁵  Eur. Court H.R. Rees v. the United Kingdom, Judgment of 17 October 1986. Series A. No. 106.

⁸⁶  Английское право практически не предусматривает ограничений в отношении изменения имени, эта процедура сопряжена с минимальными формальностями. В соответствии с существующей практикой документы транссексуалов оформляются таким образом, чтобы соответствовать в полной мере их новой идентичности, им разрешается использовать соответственно слова "миcтер", "миссис" или "мисс" перед избранным именем. Вместе с тем свидетельство о рождении в Великобритании отражает состояние на момент рождения человека и таким образом подтверждает исторический факт, а не индивидуализирует конкретную личность на момент предъявления данного документа. В законодательстве устанавливается ограниченный круг оснований для внесения изменений в свидетельство о рождении, к числу которых не относится смена пола.

⁸⁷  В особом мнении по делу Косси против Соединенного Королевства судья З. К. Мартенс обратил внимание на тот факт, что в области семейного права и сексуальности Суд действует очень осторожно, если речь идет о принятии определенных изменений в обществе. Он изменяет собственное толкование с учетом соответствующих социальных изменений только тогда, когда почти все государства-участники воспримут новые идеи (п. 5.6.3).

⁸⁸  В особом мнении по делу Косси против Соединенного Королевства судья З. К.Мартенс отметил: жалоба г-на Риза, по существу, была связана не с отказом властей внести изменения в реестр или выдать новое свидетельство о рождении, суть жалобы заключалась в том, что действующая в Великобритании система выдачи свидетельств о рождении входила в противоречие с правами заявителя, гарантированными статьей 8 Конвенции. Как подчеркнул судья, в соответствии с данной системой прооперированные транссексуалы с точки зрения права рассматриваются как принадлежащие к определенному полу, который они отвергают психически, физически и социально. Сам факт существования подобной системы постоянно, непосредственно и негативно оказывает воздействие на частную жизнь данных лиц. Судья Мартенс акцентировал внимание на том, что сексуальная идентичность представляет собой не только основополагающий аспект личности любого лица, но и имеет важный социальный фактор. Для прооперированных транссексуалов сексуальная идентичность играет существенную роль, поскольку они приобрели новую идентичность осознанно, заплатив за это высокую цену физических и духовных страданий.

⁸⁹  Eur. Court H.R. B. v. France, Judgment of 25 March 1992. Series A. No.232-C. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. С. 705-729.

⁹⁰  Eur. Court H. R. X, Y and Z v. the United Kingdom, Judgment of 22 April 1997. Reports. 1997-II.

⁹¹  Впоследствии у заявительницы Y родился второй ребенок, зачатый тем же способом.

⁹²  Van Bueren G. Op. cit. P.7.

⁹³  Eur. Court H.R. X and Y v. the Netherlands, Judgment of 26 March 1985. Series A. No. 91. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. С. 498-504.

⁹⁴  Eur. Court H.R. Osman v. the United Kingdom, Judgment of 28 October 1998.

⁹⁵  Обстоятельства дела см. подробнее: Право на жизнь.

⁹⁶  Eur. Commission H.R. Application 6959/75, Briiggemann and Scheuten v. Federal Republic of Germany, Decision of 19 May 1976. Yearbook. 1976. No. 19. P.382. Report of 12 July 1977. DR. 1978. No. 10. P. 100.

⁹⁷  Eur. Commission H.R. Application 8416/ 79, X v. the United Kingdom, Decision of 13 May 1980. DR. 1980. No. 19. P.244.

⁹⁸  Eur. Commission H.R. Application 17004/90, Hercz v. Norway. DR. 1992. No.73. P. 155.

⁹⁹  Eur. Court H.R. Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland, Judgment of 29 October 1992. Series A. No.246-A.

¹⁰⁰  См.: Право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений; Право на неприкосновенность жилища.

¹⁰¹  Eur. Court H.R. Gaskin v. the United Kingdom, Judgment of 7 July 1989. Series A. No. 160.

¹⁰²  Eur. Court H.R. McGinley and Egan v. the United Kingdom, Judgment of 9 June 1998. Reports. 1998-III. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т.2. С. 534-548.

¹⁰³  Eur. Court H.R. Z. v. Finland, Judgment of 25 February 1997. Reports. 1997-I. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т.2. С.412-427.

¹⁰⁴  См.: Право на благоприятную окружающую среду; Право на неприкосновенность жилища.

¹⁰⁵  Eur. Commission H.R. Applications 9278/81 and 9415/81, G and E v. Norway. DR. 1984. No.35. P.30.

¹⁰⁶  Eur. Court H.R. Buckley v. the United Kingdom, Judgment of 25 September 1996. Reports. 1996-IV; Beard v. the United Kingdom, Judgment of 18 January 2001; Chapman v. the United Kingdom, Judgment of 18 January 2001; Coster v. the United Kingdom, Judgment of 18 January 2001.

¹⁰⁷  Eur. Court H.R. F. v. Switzerland, Judgment of 18 December 1987. Series A. No. 128. Para. 32.

¹⁰⁸  Eur. Court H.R. Rees v. the United Kingdom, Judgment of 17 October 1986. Series A. No. 106. Para.49; Cossey v the United Kingdom, Judgment of 27 September 1990. Series A. No. 184. Para.43.

¹⁰⁹  Eur. Court H.R. Johnston and Others v. Ireland, Judgment of 18 December 1986. Series A. No. 112. Para. 52.

¹¹⁰  Eur. Court H. R. F. v. Switzerland, Judgment of 18 December 1987. Series A. No. 128. Para. 38.

¹¹¹  Eur. Court H. R. F. v. Switzerland, Judgment of 18 December 1987. Series A. No. 128. Para. 33.

¹¹²  Eur. Court H.R. Rees v. the United Kingdom, Judgment of 17 October 1986. Series A. No. 106. Para.50; Cossey v the United Kingdom, Judgment of 27 September 1990. Series A. No. 184. Para. 43; F. v. Switzerland, Judgment of 18 December 1987. Series A. No. 128. Para. 32.

¹¹³  Eur. Court H. R. F. v. Switzerland, Judgment of 18 December 1987. Series A. No. 128. Para. 32.

¹¹⁴  См.: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Указ. соч. С.325-326.

¹¹⁵  Jacobs F.G., White R.C.A. Op. cit. P. 177.

¹¹⁶  Eur. Court H.R. Cossey v the United Kingdom, Judgment of 27 September 1990. Series A. No. 184. Para.32.

¹¹⁷  Eur. Court H.R. F. v. Switzerland, Judgment of 18 December 1987. Series A. No. 128. См. также: Pintens W., Vanwinckelen K. Op. cit. P. 146-151.

¹¹⁸  Eur. Commission H.R. Application 892/60, X. v. Federal Republic of Germany, Decision of 13 April 1961. Yearbook. 1961. No. 4. P. 240.

¹¹⁹  Eur. Commission H.R. Draper v. the United Kingdom, Report of 10 July 1980. DR. 1981. No.24. P.72 (81); Hamer v. the United Kingdom, Report of 13 December 1979. DR. 1981. No.24. P. 5 (16).

¹²⁰  Eur. Commission H.R. Application 6564/74, X v. the United Kingdom, Decision of 21 May 1975, DR. 1975. No. 2. P. 105.

¹²¹  Eur. Court H.R. Van Oosterwijck v. Belgium, Judgment of 6 November 1980. Series A. No.40.

¹²²  Eur. Court H.R. Sheffield and Horsham v. the United Kingdom, Judgment of 30 July 1998.

¹²³  Eur. Court H.R. Burghartz v. the Switzerland, Judgment of 22 February 1994. Series A. No.280-B. Para.23.

¹²⁴  Jacobs F.G., White R.C.A. Op. cit. P. 179.

¹²⁵  Van Dijk P., van Hoof G.J.H. Op. cit. P.693.

¹²⁶  Eur. Commission. H.R. E. P. v. the Slovak Republic, Decision of 9 September 1998.

¹²⁷  См.: Право на государственную защиту материнства, детства, семьи.

¹²⁸  В Рекомендации 1082 (1988) "О праве на постоянное жительство трудящихся-мигрантов и членов их семей" Парламентская Ассамблея обратила внимание государств-участников на то, что право на воссоединение семей должно распространяться и на родственников по восходящей линии трудящихся-мигрантов (пункт 9(b) (ii)). См.: Parliamentary Assembly. Recommendation 1082 (1988) on the Right of Permanent Residence for Migrant Workers and Members of their Families. Text adopted by the Standing Committee, acting on behalf of the Assembly, on 30 June 1988.

¹²⁹  Committee of Ministers. Resolution (77) 12 on the Nationality of Spouses of Different Nationalities. Adopted on 27 May 1977 (271^st Meeting of the Ministers' Deputies).

¹³⁰  Parliamentary Assembly. Recommendation 1081 (1988) on Problems of Nationality in Mixed Marriages. Text adopted by the Standing Committee, acting on behalf of the Assembly, on 30 June 1988.

¹³¹  См. подробнее: Право на гражданство.

¹³²  Parliamentary Assembly. Recommendation 1074 (1988) on Family Policy. Text adopted by the Assembly on 3 May 1988 (3^rd Sitting).

¹³³  См.: Право на личную и семейную тайну.

Содержание