"Законы подлежат официальному опубликованию. Неопубликованные законы не применяются. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения" (часть 3 статьи 15 Конституции Российской Федерации). "Закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет. Никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. Если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон" (части 1, 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации).

"Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства" (часть 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации). "В условиях чрезвычайного положения для обеспечения безопасности граждан и защиты конституционного строя в соответствии с федеральным конституционным законом могут устанавливаться отдельные ограничения прав и свобод с указанием пределов и срока их действия.

Чрезвычайное положение на всей территории Российской Федерации и в ее отдельных местностях может вводиться при наличии обстоятельств и в порядке, установленных федеральным конституционным законом" (части 1, 2 статьи 56 Конституции Российской Федерации). "Каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы. Законы, устанавливающие новые налоги или ухудшающие положение налогоплательщиков, обратной силы не имеют" (статья 57 Конституции Российской Федерации).

1. Требование правовой определенности образует "один из основополагающих аспектов принципа верховенства права"¹, является его необходимым следствием и условием реализации. В решении по делу Маркс против Бельгии от 13 июня 1979 года² Европейский Суд по правам человека подчеркнул, что принцип правовой определенности "неотъемлемо присущ праву Конвенции" (п. 58).

2. В самом тексте Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года (СЕД № 5) принцип правовой определенности выражен в требованиях: наличия правовых оснований для любых допустимых ограничений (вмеша- тельств в осуществление) гарантируемых ею прав (статьи 2, 5, 8-12 Конвенции, статья 1 Протокола № 1 к Конвенции от 20 марта 1952 года (СЕД № 9), статья 2 Протокола № 4 к Конвенции от 16 сентября 1963 года (СЕД № 46), статья 2 Протокола № 6 к Конвенции от 28 апреля 1983 года (СЕД № 114), пункты 2 статей 1, 2, 4 Протокола № 7 к Конвенции от 22 ноября 1984 года (СЕД № 117); создания судов на основании закона (пункт 1 статьи 6 Конвенции); правовой регламентации процедуры установления виновности обвиняемого (пункт 2 статьи 6 Конвенции); правовой определенности преступления и налагаемого за него наказания (статья 7 Конвенции); правового регулирования процедуры обжалования приговоров по уголовным делам (статья 2 Протокола № 7 к Конвенции) и выплаты компенсации в случае судебной ошибки (статья 3 Протокола № 7 к Конвенции); недопустимости повторного осуждения или наказания в уголовном порядке (статья 4 Протокола № 7 к Конвенции).

При этом устоявшийся перевод на русский язык терминов "law" (право) и "loi" (закон), используемых в аутентичных английском и французском текстах Конвенции как "закон" ("предусмотрено законом", "на основании закона", "в соответствии с законом"³), не совсем удачен. Более адекватным представляется переводить их как "право", ибо Европейский Суд всегда понимает данные термины в их "сущностном", а не "формальном" смысле⁴. В частности, в деле Олссон против Швеции⁵ заявители не отрицали, что оспариваемые ими действия властей основывались на законе, но утверждали, что они не были предприняты "в соответствии с правом" (п.60).

В практике Европейского Суда формула "предусмотрено законом" интерпретируется как предполагающая, что рассматриваемые действия властей имеют основание во внутреннем праве, а также устанавливающая определенные требования к качеству соответствующего "закона": он должен быть доступен для заинтересованного лица, сформулирован с достаточной степенью точности и конкретности и не противоречить принципу верховенства права⁶.

3. В понятие "закон", на котором должны основываться действия властей, Европейский Суд включает собственно законы (акты парламента), правовые акты общего характера более низкого уровня⁷, а также неписаное право⁸. В частности, в решении по делу Де Вильде, Оомс и Версип против Бельгии от 18 июня 1971 года⁹ "законом" был признан королевский декрет (п. 93); в решении по делу Силвер и другие против Соединенного Королевства от 25 марта 1983 года¹⁰ - тюремные наставления и приказы (п. 88-89); в решении по делу "Солдатский демократический союз Австрии" и Губи против Австрии от 19 декабря 1994 года¹¹ - Общевойсковой устав, изданный Федеральным министерством обороны, циркуляр Федерального министерства обороны, циркуляр генерального штаба Второго армейского корпуса, Устав Шварценбергских казарм (п. 19, 20, 29-31, 44-46); в решении по делу Реквени против Венгрии от 20 мая 1999 года¹² - Устав полиции (п. 28-38). В ряде случаев в качестве законов могут рассматриваться и акты негосударственных органов. Например, Европейский Суд признавал таковыми правила, изданные Советом ветеринарных врачей¹³, Устав Коллегии адвокатов Испании, Устав Коллегии адвокатов Барселоны и решение ее Совета¹⁴.

Неписаное право, охватываемое понятием "закон", включает в себя прежде всего общее право (common law). В решении по делу "Санди Таймс" против Соединенного Королевства от 26 апреля 1979 года¹⁵ Суд отметил, что если не рассматривать ограничения, основанные на общем праве, как "предусмотренные законом" только в силу того, что они не регламентированы в законодательном акте, будет подорвана вся правовая система участвующего в Конвенции государства, где действует общее право. А это явно противоречило бы намерениям составителей Конвенции (п. 47). Данная правовая позиция была подтверждена Судом в его последующих решениях¹⁶.

В деле Крюслен против Франции¹⁷ заявитель и представитель Европейской Комиссии по правам человека утверждали, что такой подход применим лишь к странам общего права, а в континентальных странах (в том числе и во Франции) только правовой акт общего характера, независимо от того, принят он парламентом или иным органом, может иметь силу "закона". Правовые системы континентальных стран радикально отличаются от системы "общего права", в них судебная практика является несомненно очень важным, но "вторичным" источником права, в то время как под "законом" Конвенция понимает "первичный источник права" (п. 28). Однако Суд отверг эти доводы, подчеркнув, что было бы неправильно преувеличивать различия между странами общего и континентального права. Статутное право значимо и в странах общего права. И наоборот, судебная практика традиционно играет настолько существенную роль в континентальных странах, что целые разделы позитивного права в значительной мере являются ее результатом. И Европейский Суд неоднократно учитывал это¹⁸. Если бы Суд не принимал во внимание судебную практику, то он подорвал бы правовую систему континентальных государств в такой же степени, в какой решение по делу "Санди Таймс" "потрясло бы до основания" правовую систему Великобритании, исключи Суд общее право из понятия "закон" в смысле Конвенции. В сфере действия писаного права, заключил Суд, "законом" является действующий правовой акт в том виде, как он истолкован компетентными судебными органами в свете новых практических обстоятельств (п. 29). Аналогичная правовая позиция была выражена Судом в решении по делу Ювиг против Франции от 24 апреля 1990 года¹⁹.

В целом Суд признает "законом" ту систему источников права, которая действует в государстве-участнике Конвенции²⁰, при условии, что их содержание отвечает определенным требованиям.

Аналогичные подходы используются и в других договорах, действующих в рамках Совета Европы. Так, в Приложении к пересмотренной Европейской социальной хартии от 3 мая 1996 года (СЕД № 163) отмечается, что термин "национальное законодательство и практика", упоминающийся в ее статьях 21 и 22, может включать, наряду с законами и нормативными актами, коллективные договоры, иные договоры между работодателями и представителями трудящихся, обычаи, а также судебную практику. Статья 2 Европейской конвенции о гражданстве от 6 ноября 1997 года (СЕД № 166) устанавливает, что для целей данной Конвенции термин "внутреннее законодательство" означает все виды положений национальной правовой системы, включая конституцию, законы, постановления, указы, прецедентное право, обычные нормы и практику, а также нормы, вытекающие из обязательных международных документов (пункт (d)).

4.  Среди требований к качеству "закона" в смысле Конвенции Суд прежде всего называет его доступность. Граждане должны иметь соответствующую обстоятельствам возможность ориентироваться в том, какие правовые нормы применяются к данному случаю²¹.

Доступность "закона" обеспечивается его официальным опубликованием. Так, в решении по делу Петра против Румынии от 23 сентября 1998 года²² Европейский Суд признал положения национального законодательства о проверке корреспонденции заключенных недоступными, так как они не были официально опубликованы, вследствие чего заявитель не мог с ними ознакомиться (п. 37). Однако официальное опубликование не является необходимым условием доступности правового акта. В деле "Солдатский демократический союз Австрии" и Губи против Австрии заявители утверждали, что Циркуляр Федерального министерства обороны от 14 марта 1975 года и Циркуляр генерального штаба Второго армейского корпуса от 17 декабря 1987 года, которые послужили одним из оснований для вмешательства в осуществление их прав, гарантированных статьей 10 Конвенции (свобода выражения мнения), являлись для них недоступными, так как не были официально опубликованы (п. 29, 44). Суд счел их аргументацию необоснованной, указав, что среди членов "Солдатского демократического союза" есть военнослужащие, которые имеют доступ к соответствующим актам, а военнослужащий Губи был лично проинформирован офицером об их содержании (п. 9, 11, 31, 45, 46).

5. Второе требование к качеству "закона", являющегося основанием для ограничения прав и свобод, предусмотренных Конвенцией, заключается в определенности, конкретности его предписаний. По мнению Европейского Суда, норма не может считаться "законом", если она не сформулирована с достаточной степенью точности, позволяющей лицу сообразовывать с ней свое поведение: лицо должно иметь возможность, получив при необходимости соответствующую консультацию, предвидеть в разумных пределах и применительно к конкретным обстоятельствам те последствия, которые может повлечь за собой данное поведение. Однако, по мнению Суда, предвидеть с абсолютной точностью соответствующие последствия не обязательно; опыт показывает, что это невозможно. Более того, хотя определенность формулировок весьма желательна, необходимо избегать чрезмерной жесткости, так как право должно обладать способностью следовать за меняющимися обстоятельствами. Поэтому во многих законах используются термины, которые в большей или меньшей мере являются неопределенными, расплывчатыми. Их толкование и применение - задача судебной практики²³. В дальнейшем Суд неоднократно воспроизводил в своих решениях данную правовую позицию²⁴.

Требование определенности распространяется на все источники позитивного права, но ее степень зависит от содержания правового акта, сферы его действия, количества и правового статуса его адресатов²⁵.

В частности, положения конституции ввиду их более общего характера могут быть менее точными, чем положения других законов²⁶. Европейский Суд признает допустимыми достаточно широкие формулировки правил поведения и тогда, когда дело касается воинской дисциплины²⁷.

В решении по делу Олссон против Швеции от 24 марта 1988 года Суд признал оправданной неопределенность терминологии Закона о передаче детей на государственное попечение, поскольку обстоятельства, которыми может быть обусловлена необходимость таких мер, настолько разнообразны, что едва ли возможно все их предусмотреть. Если бы соответствующее вмешательство властей было ограничено конкретными случаями причинения вреда, это снизило бы эффективность необходимой ребенку защиты (п. 62).

В ряде случаев необходимая определенность "закона" может быть достигнута в результате его судебного толкования. Так, Европейский Суд решил, что определение преступления прозелитизма, содержащееся в греческом законодательстве, вместе с установленными судом прецедентами, толкующими и применяющими его, удовлетворяет требованиям определенности²⁸.

Вместе с тем в решении по делу Фогт против Германии от 26 сентября 1995 года²⁹ Европейский Суд отметил, что то, что норма закона может получить более одного толкования, еще не означает, что она не удовлетворяет требованиям, предъявляемым к качеству "закона", которым может быть предусмотрено вмешательство в осуществление прав, гарантированных Конвенцией (п. 48). В данном деле Суд рассматривал жалобу заявительницы - учителя государственной гимназии, уволенной с работы на основании Закона о гражданской службе Нижней Саксонии в связи с ее активной политической деятельностью в Германской коммунистической партии. Она утверждала, что вмешательство в осуществление ее прав, гарантированных статьей 10 Конвенции, не было "предусмотрено законом", так как долг политической лояльности государственных служащих, установленный Законом о гражданской службе Нижней Саксонии, никоим образом не подразумевает, что они могут быть уволены за свою политическую деятельность. По мнению заявительницы, ни судебная практика, ни законодательство в этом вопросе не являются достаточно ясными и предсказуемыми. В частности, законодательство и состоявшееся по данному вопросу решение Конституционного Суда по-разному толкуются Федеральным административным судом и Федеральным судом по трудовым спорам. На основании того же самого законодательства заявительница, не прерывавшая своего членства в Германской коммунистической партии, однажды уже увольнялась с работы, а затем была восстановлена. Заявительница утверждала, что на практике ее увольнение основывалось на политическом решении о недопустимости пребывания на государственной службе лиц, участвующих в деятельности экстремистских партий и организаций, принятом федеральным канцлером и премьер-министрами земель 28 января 1972 года (п. 47).

Подчеркнув, что толкование и применение внутреннего законодательства возлагается прежде всего на национальные органы власти, Европейский Суд признал, что Федеральный Конституционный Суд и Федеральный административный суд четко определили, в чем заключается долг политической лояльности, который соответствующими положениями федерального законодательства и законодательства земель (в том числе и Закона о государственной службе Нижней Саксонии) возлагается на государственных служащих. Они установили, inter alia, что любое активное участие государственного служащего в деятельности политической партии, преследующей антиконституционные цели, такие как у Германской коммунистической партии, является несовместимым с исполнением этого долга. Во время проведения дисциплинарного разбирательства г-жа Фогт не могла не знать об этом, поэтому она должна была предвидеть последствия своей политической деятельности и отказа отмежеваться от ГКП.

Даже если и существовало расхождение практики Федерального административного суда и Федерального суда по трудовым спорам, которое Европейскому Суду не удалось установить, это не имело бы серьезного значения, так как дисциплинарные суды обязаны следовать и следуют практике Федерального административного суда. Восстановление г-жи Фогт на работе, по мнению Суда, также не является убедительным доводом в пользу нестабильности практики применения закона. То что норма закона может получить более одного толкования, само по себе не делает осуществленное на ее основании вмешательство не "предусмотренным законом". В данном случае Суд решил, что вмешательство в осуществление прав заявительницы было "предусмотрено законом" (п.48).

В деле Реквени против Венгрии³⁰ заявитель ссылался на то, что установленный пунктом 4 § 40/B Конституции запрет кадровым сотрудникам вооруженных сил, полиции и гражданских спецслужб заниматься политической деятельностью крайне расплывчатый и не позволяет ему сообразовывать свое поведение с данной нормой (п. 28, 32). Однако Суд согласился с мнением правительства, утверждавшего, что понятие "политическая деятельность" должно интерпретироваться вместе с положениями ряда нормативных актов, регламентирующих условия осуществления кадровыми сотрудниками полиции отдельных видов деятельности, имеющей политический аспект. В частности, в соответствии с законом о выборах депутатов парламента, законом о статусе депутатов парламента, законом о выборах депутатов органов местного самоуправления и мэров, законом о референдумах и народных инициативах, уставом полиции кадровым сотрудникам полиции разрешается осуществлять сбор рекомендательных талонов, давать интервью о программах кандидатов, поддерживать их, организовывать собрания в ходе предвыборной кампании, участвовать в парламентских и муниципальных выборах как в качестве избирателей, так и в качестве кандидатов в депутаты парламента и муниципальных советов, а также на должность мэра, участвовать в референдуме, состоять членами профсоюзов и иных организаций, представляющих и защищающих интересы полицейских, участвовать в мирных собраниях, давать интервью для печати, выступать в радио- и телепередачах, публиковать политические и иные произведения. Учитывая, что с абсолютной точностью невозможно определить все нюансы понятия "политическая деятельность", истолкованные систематически положения Конституции, соответствующих законов и устава полиции, по мнению Европейского Суда, достаточно ясны и однозначны, чтобы позволить заявителю привести свое поведение в соответствие с ними. Даже если допустить, что в отдельных случаях кадровые сотрудники полиции не могли с полной уверенностью определить, не противоречит ли то или иное их поведение конституционному запрету, у них была возможность предварительно запросить разрешение у своих начальников или исходить из судебного толкования данных нормативных актов. Таким образом, Суд решил, что вмешательство в осуществление прав, гарантированных статьей 10 Конвенции, было "предусмотрено законом" (п.30, 35-38).

Европейский Суд полагает, что предъявляемое к внутреннему праву требование обеспечить человеку возможность предвидеть последствия своего поведения проявляется весьма специфически при регламентации мер тайного наблюдения за гражданами, в частности прослушивания их телефонных разговоров в целях проведения полицейского расследования. В данном случае несомненно не предполагается, что человек должен иметь возможность предвидеть, когда власти собираются перехватить сообщаемую им самим или ему информацию, и соответствующим образом скорректировать свое поведение. Тем не менее формулировки закона должны быть достаточно ясными, чтобы граждане могли понять, при каких обстоятельствах и условиях публичные власти вправе осуществлять тайное и потенциально опасное вмешательство в право на уважение их частной жизни и корреспонденции³¹.

В деле "Санди Таймс" против Соединенного Королевства Европейский Суд констатировал, что выполнение требования определенности норм общего права о неуважении к суду, на основании которого была запрещена публикация статьи, осложнялось тем, что разные суды исходили из разных принципов - "принципа давления" и "принципа предвосхищения" (п. 50). У Суда не возникло сомнений (это не оспаривали и заявители) в том, что первый принцип сформулирован с достаточной степенью точности, которая позволяла заявителям предвидеть последствия публикации статьи (п. 51). "Принцип предвосхищения" был выражен менее определенно. Однако с учетом всех представленных сторонами объяснений и ссылок на судебную практику Европейский Суд решил, что заявители располагали достаточной информацией о существовании данного принципа и могли предвидеть его применение в случае публикации статьи (п. 52). Таким образом, вмешательство в осуществление права на свободу выражения мнения Суд счел "предусмотренным законом" (п. 53).

В совпадающих мнениях по данному делу судьи М. Зекиа, Ф. О'Донохью и Д. Эвригенис не согласились с позицией Суда. Они отметили, что институт "неуважения к суду" нельзя признать устоявшимся и рассматривать как сформировавшуюся часть общего права; содержание его принципов отличается крайней неопределенностью, которая не устраняется даже при помощи квалифицированного юриста и не позволяет предвидеть возможные последствия пользования правами, гарантированными статьей 10 Конвенции.

При этом судья Эвригенис специально подчеркнул, что Европейскому Суду следует быть осторожным, предлагая расширительное толкование выражения "предусмотрено законом", ибо последствием такого толкования может стать ослабление действия принципа верховенства права, что подвергнет основные свободы, жизненно важные для того демократического общества, которое имели в виду составители Конвенции, риску вмешательства, не совместимого с буквой и духом данного международного договора.

6. Соответствие принципу верховенства права - важнейшее требование к качеству внутреннего "закона". Это предполагает, что во внутреннем праве должны иметься средства юридической защиты от произвольного вмешательства публичных властей в осуществление гарантированных Конвенцией прав.

Опасность произвола становится особенно очевидной, когда исполнительная власть осуществляет свои функции тайно. Если закон предоставляет исполнительной власти дискреционные полномочия и практика его применения может модифицироваться без парламентского контроля, то он должен устанавливать пределы свободы усмотрения. При этом конкретные условия и процедуры, которые должны соблюдаться, не обязательно инкорпорировать в сам текст закона, допускающего вмешательство в осуществление предусмотренного Конвенцией права. Надлежащие гарантии от произвола могут обеспечиваться и имеющимися в распоряжении лица эффективными средствами правовой защиты.

Степень детализации, требуемая в этом отношении от "закона", зависит от особенностей ситуации. Однако предоставление исполнительной власти неограниченных дискреционных полномочий, особенно при осуществлении мер по тайному перехвату информации, которые не доступны для контроля со стороны как затрагиваемых ими лиц, так и общества в целом, противоречит принципу верховенства права. Поэтому закон должен достаточно четко определять пределы и способы осуществления любых дискреционных полномочий, предоставленных компетентным органам, с учетом правомерных целей, на достижение которых направлены соответствующие меры, для обеспечения человеку надлежащей защиты от произвола властей³².

В частности, в решении по делу Крюслен против Франции от 24 апреля 1990 года Суд отметил, что прослушивание и другие формы перехвата телефонных разговоров представляют собой серьезное вмешательство в право на уважение частной жизни и корреспонденции, поэтому "закон", на котором эти оперативные мероприятия основаны, должен содержать четкие и детально разработанные правила их проведения, особенно в условиях постоянного развития и усложнения соответствующих технологий (п. 33). При этом предусмотренные французским правом гарантии от произвола властей, на которые ссылалось правительство, Суд счел недостаточными. Суд отметил, что только некоторые из этих гарантий в явной форме содержатся во французском Уголовно-процессуальном кодексе, другие складывались в судебной практике в течение ряда лет, причем большинство из них - уже после поступления жалобы г-на Крюслена на прослушивание телефонных разговоров. Ряд этих гарантий не нашли в судебной практике явного выражения. Правительство выводит их из общих принципов права путем аналогии закона или из судебных решений, касающихся следственных мероприятий иного рода, например процедуры обыска. По мнению Суда, такая "экстраполяция", сама по себе вполне допустимая, в контексте данного дела не обеспечивает достаточной юридической надежности (п. 34). Отсутствие надлежащих гарантий против возможности различного рода злоупотреблений Суд увязал с тем, что, например, ни в одном документе не были определены категории лиц, телефоны которых могут быть прослушаны по постановлению суда, а также характер правонарушения, при котором возможно прослушивание. Ничто не обязывало судью определять продолжительность данной меры. Не был установлен порядок составления итоговых протоколов, фиксирующих прослушанные разговоры, не оговорены меры предосторожности, которые должны приниматься для сохранения записей на случай возможной проверки их судьей (он с трудом мог установить номер и длину оригинальных лент) или адвокатом. Не определены обстоятельства, при которых записи могут или должны быть размагничены либо когда ленты с записями должны быть уничтожены (например, при снятии обвинения или оправдании по решению суда). Все эти вопросы не регламентировались ни законом, ни сложившейся практикой (п. 35). В целом Европейский Суд констатировал, что французское право, как писаное, так и не писаное, не устанавливает с разумной четкостью пределы усмотрения властей, а также процедуру и способы проведения специальных оперативных мероприятий, в связи с чем г-ну Крюслену не была гарантирована минимальная степень защиты, на которую вправе претендовать гражданин в условиях верховенства права в демократическом обществе (п. 36).

В решении по делу Калоджеро Диана против Италии от 15 ноября 1996 года³³ Европейский Суд признал проверку корреспонденции заключенных противоречащей статье 8 Конвенции (право на уважение частной и семейной жизни), поскольку законодательство предоставляло властям слишком много полномочий, не определяло категории лиц, корреспонденция которых может подвергаться цензуре, и суд, компетентный осуществлять контроль, не упоминало о сроках применения соответствующих мер и основаниях их принятия.

В тех же случаях, когда имеются надлежащие гарантии от произвола властей, некоторая неопределенность текста "закона" может быть признана приемлемой (совместимой с требованиями Конвенции)³⁴. Так, в решении по делу Олссон против Швеции от 24 марта 1988 года Суд отметил, что шведский Закон о передаче детей на государственное попечение является весьма неопределенным по своей терминологии и предоставляет властям довольно широкие пределы усмотрения, особенно в отношении проведения в жизнь решений по делам об установлении государственного попечения. В частности, он предусматривает возможность вмешательства властей в случае, если здоровье или развитие ребенка находятся под угрозой или в опасности, не требуя предоставления доказательств причинения ему реального вреда. Однако Закон предусматривает и гарантии против произвольного вмешательства. Так, осуществление почти всех дискреционных полномочий (учреждение попечения над ребенком, отказ снять его и реализация большинства мер по исполнению соответствующих решений) поручено или подконтрольно административным судам различного уровня. С учетом этих гарантий Суд признал весьма разумным и приемлемым для целей статьи 8 Конвенции объем дискреционных полномочий, предоставленных Законом властям (п. 62).

В решении по делу Класс и другие против Федеративной Республики Германии от 6 сентября 1978 года³⁵ Европейский Суд подчеркнул, что принцип верховенства права подразумевает, inter alia, что вмешательство органов исполнительной власти в осуществление прав отдельных лиц должно находиться под эффективным контролем, который, как правило, должен обеспечиваться судебной системой, во всяком случае в качестве последней инстанции, так как именно судебный контроль предоставляет наилучшие гарантии независимости, беспристрастности и надлежащей процедуры (п. 55).

Европейский Суд полагает, что в той области, где велика потенциальная вероятность злоупотреблений в конкретных случаях, что может иметь пагубные последствия для демократического общества в целом, в принципе желательно, чтобы надзорные функции выполнял суд (п. 56). Тем не менее в данном деле Европейский Суд счел приемлемым (не превышающим пределов "необходимого в демократическом обществе") отсутствие судебного контроля за реализацией мер тайного наблюдения, предусмотренных германским Законом G 10.

Европейский Суд принял во внимание то, что исключение судебного контроля было обусловлено невозможностью уведомления (даже после прекращения наблюдения) заинтересованного лица о предпринимавшихся в отношении него мерах, так как в ряде случаев это может сказаться на эффективности соответствующей деятельности, в связи с тем что могут быть раскрыты ее долгосрочные цели, методы и сферы внимания разведывательных служб, а возможно, и их агенты (п.57-58).

Далее Суд учел систему гарантий от произвола власти, предусмотренную Законом G 10. В частности, Закон точно определяет цели, в соответствии с которыми может быть введено тайное наблюдение за гражданами (для защиты от "неминуемой опасности", угрожающей "свободному демократическому конституционному порядку", "существованию или безопасности Федерации или земли", "безопасности союзнических вооруженных сил на территории Республики" или безопасности "войск одной из трех держав в земле Берлин"), тем самым ограничивая его применение. Кроме того, меры тайного наблюдения допустимы лишь в тех случаях, когда имеются фактические основания подозревать человека в планировании или совершении (в прошлом или в настоящем) серьезных уголовных преступлений и если получение необходимых сведений другими способами не имеет шансов на успех или значительно затруднено. Наблюдение может вестись только за конкретным подозреваемым или за его предполагаемыми "контактами". Так называемое ознакомительное, или общее, наблюдение не разрешается.

Закон предусматривает специальные административные процедуры, обеспечивающие ведение данных мер лишь при наличии достаточных оснований. Наблюдение может быть санкционировано только по письменному представлению руководителей определенных служб или их заместителей. Решение принимается федеральным министром, специально уполномоченным на то канцлером или высшей администрацией земли. На практике уполномоченный министр, за исключением случаев, не терпящих отлагательства, обращается за предварительным согласием в Комиссию G 10.

Закон устанавливает сроки действия мер наблюдения и порядок обработки полученной благодаря им информации. Соответствующие меры применяются максимум три месяца и могут быть возобновлены только по новому представлению. Они должны быть немедленно прекращены, как только перестанут существовать требуемые условия или сами меры перестанут быть необходимыми. Полученные в результате тайного наблюдения информация и документы могут быть использованы только для предусмотренных в Законе целей и должны быть уничтожены, как только в них отпадет необходимость.

Первоначальный контроль за осуществлением мер наблюдения проводится должностным лицом, имеющим квалификацию для работы в качестве судьи. Это лицо изучает полученную информацию, перед тем как передать ее для использования компетентным органам, и уничтожает любые данные, не имеющие отношения к делу. Последующий контроль за реализацией мер наблюдения осуществляется Парламентским советом и Комиссией G 10. Парламентский совет состоит из пяти членов парламента, назначаемых Бундестагом; парламентские фракции (в том числе и оппозиция) представлены в нем пропорционально своей численности. Члены Комиссии G 10 назначаются Парламентским советом на срок полномочий Бундестага после консультаций с Правительством; они абсолютно независимы при исполнении своих функций, в их адрес не допускается никаких указаний.

Уполномоченный министр по меньшей мере один раз в шесть месяцев отчитывается о применении Закона G 10 перед Парламентским советом. Кроме того, он ежемесячно представляет Комиссии G 10 отчет о санкционированных им мерах. На практике он получает и предварительное согласие Комиссии на их применение. Комиссия принимает решение о необ- ходимости и законности мер тайного наблюдения ex officio или по заявлению лица, полагающего, что оно находится под наблюдением. Если Комиссия объявляет какую-либо меру незаконной или необоснованной, министр должен немедленно прекратить ее применение (п. 45, 51-52).

Европейский Суд расценил данную систему контроля как достаточную для принятия объективных решений (п. 56).

Вместе с тем в решении по делу Функе против Франции от 25 февраля 1993 года³⁶ Европейский Суд счел, что французское таможенное законодательство наделяет таможенную администрацию значительными правами, в частности самостоятельно определять, какие проводить проверки, когда, в каком количестве и в какие сроки. И без судебного санкционирования соответствующих действий установленные законодательством гарантии (например, принятие решения начальником таможен- ного округа) являются слишком слабыми и неполными для признания предусмотренного законом вмешательства в право заявителя соразмерным преследуемой правомерной цели (п. 53-57)³⁷.

В ряде случаев именно следование принципу правовой определенности обеспечивает необходимые гарантии от возможного произвола и реализацию принципа верховенства права. Так, в решении по делу Энгель и другие против Нидерландов от 8 июня 1976 года³⁸ Европейский Суд указал, что положение пункта 1 (b) статьи 5 Конвенции, допускающее законное за

держание или заключение под стражу (арест) лица с целью обеспечения исполнения любого обязательства, предписанного законом, относится только к тем случаям, когда закон разрешает задержание лица, чтобы заставить его выполнить особое и конкретное обязательство, которое оно до этого момента выполнить не смогло, так как широкое толкование понятия "любое обязательство, предусмотренное законом" повлекло бы за собой последствия, не совместимые с идеей верховенства права, лежащей в основе Конвенции; оно оправдало бы, например, административное задержание лица, чтобы заставить его выполнить любое требование на основании его общей обязанности подчиняться закону (п. 69).

7. Частным случаем принципа правовой определенности выступает принцип nullum crimen, nulla poena sine lege (нет преступления и нет наказания, не предусмотренных законом), выраженный в статье 7 Конвенции: "Никто не может быть осужден за совершение какого-либо деяния или за бездействие³⁹, которое, согласно действовавшему в момент его совершения национальному или международному праву, не являлось уголовным преступлением. Не может также налагаться наказание более тяжкое, нежели то, которое подлежало применению в момент совершения уголовного преступления" (пункт 1).

В решении по делу S.W. против Соединенного Королевства от 22 ноября 1995 года⁴⁰ Европейский Суд отметил, что гарантия, предоставляемая статьей 7, является неотъемлемым элементом принципа верховенства права и занимает важное место в системе защиты, установленной Конвенцией. Это подчеркивается, в частности, недопустимостью отступления от ее положений в случае войны и при иных чрезвычайных обстоятельствах (пункт 2 статьи 15). Статью 7, по мнению Суда, надо толковать и применять исходя из ее предмета и цели, чтобы обеспечить эффективную защиту от произвольного преследования, осуждения и наказания (п.34).

Жалобы на прямое придание уголовному закону обратной силы поступали в Европейскую Комиссию и Суд нечасто. В так называемом втором ирландском деле⁴¹ правительство Ирландии утверждало, что Акт Соединенного Королевства о Северной Ирландии 1972 года создавал предпосылки для того, чтобы неподчинение приказам сил безопасности рассматривалось как уголовное преступление, даже если в момент совершения данного деяния оно таковым не признавалось. На слушаниях в Комиссии по правам человека по вопросу о приемлемости данной жалобы правительство Соединенного Королевства приняло на себя обязательство не осуществлять уголовное преследование на основании Акта 1972 года в связи с действиями или бездействием, которые имели место до его вступления в силу. Вследствие этого Ирландия отозвала свою жалобу.

Требование законных оснований для осуждения и наказания за уголовные преступления налагает определенные ограничения на деятельность органов законодательной и судебной власти. Первым запрещается придавать уголовному законодательству обратную силу⁴², вторым - посредством толкования расширять сферу его действия и применять уголовный закон по аналогии⁴³. Европейская Комиссия и Европейский Суд по правам человека неоднократно подчеркивали в своих решениях, что пункт 1 статьи 7 Конвенции не просто запрещает придание закону обратной силы, но и в более общем плане утверждает принцип законодательной регламентации преступлений и наказаний ("nullum crimen, nulla poena sine lege"), а также запрещает расширительное толкование уголовного закона во вред обвиняемому, в частности его применение по аналогии ("in malam partem")⁴⁴.

Нарушение статьи 7 Конвенции образует сам факт осуждения за деяние, не признаваемое в момент его совершения преступлением, независимо от того, были ли применены к осужденному какие-либо меры наказания, так как само судебное решение, провозглашающее лицо виновным, наносит ему ущерб, даже независимо от неблагоприятных социальных по-следствий, которые оно также может повлечь за собой⁴⁵.

Статья 7 Конвенции исключает осуждение на основании закона, который в момент совершения преступления был отменен (признан недействующим). Вопрос о действительности соответствующего закона решается национальными судами исходя из установлений конституционного права, но применение ими внутреннего права находится под контролем органов Конвенции⁴⁶. Заявитель также может ссылаться на то, что определенные положения формально не отмененного закона на практике не применяются, в связи с чем он был не в состоянии предвидеть, что его поведение, противоречащее данным положениям, повлечет за собой уголовную ответственность. Применение таких фактически недействующих положений образует нарушение статьи 7 Конвенции. Однако доказывание данного факта (довольно сложное) возлагается на заяви- теля⁴⁷.

Гарантии статьи 7 Конвенции действуют в отношении "уголовного преступления", понятие которого аналогично автономному понятию "уголовное обвинение", разработанному Европейским Судом применительно к статье 6 Конвенции. Таким образом, они могут распространяться и на отдельные правонарушения, за которые внутренним правом государств-участников Конвенции предусмотрена дисциплинарная или административная ответственность⁴⁸. Вместе с тем статья 7 Конвенции не охватывает случаи применения превентивных мер⁴⁹, а также депортации⁵⁰ и экстрадиции⁵¹, если последняя осуществляется на основании специального закона об экстрадиции, не содержащего уголовно-правовые положения.

Толкование понятия "наказание" в смысле статьи 7 Конвенции дано Европейским Судом в решении по делу Уэлч против Соединенного Королевства от 9 февраля 1995 года⁵². Заявитель был арестован 3 ноября 1986 года по обвинению в преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотиков и предположительно совершенных в период с 1 января по 3 ноября 1986 года. 24 августа 1988 года он был признан судом виновным и приговорен к длительному сроку лишения свободы. Кроме того, на основании Закона о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотиков, судья издал приказ о конфискации его имущества на сумму 66914 фунтов стерлингов, в случае неуплаты которой заявитель был обязан отбыть дополнительно два года тюремного заключения. Указанный Закон вступил в силу 12 января 1987 года, то есть после совершения преступления. Заявитель утверждал, что была нарушена статья 7 Конвенции в связи с приданием обратной силы закону, усиливающему ответственность за совершенное им преступление (п. 22-23).

Правительство Великобритании ссылалось на то, что приказ о конфискации не является уголовным наказанием. Цель таких приказов заключается, во-первых, в лишении лица доходов, полученных от оборота наркотиков, а во-вторых, в предотвращении возможности их использования для дальнейшей торговли наркотиками. Таким образом, эти приказы, по утверждению правительства, не преследовали цель наказания за уголовное преступление, а носили в основном конфискационный и превентивный характер (п. 24).

Европейский Суд отметил, что понятие "наказание", используемое в статье 7 Конвенции, как и понятия статьи 6 "гражданские права и обязанности" и "уголовное обвинение", является автономным⁵³. Для того чтобы обеспечить эффективность защиты, предоставляемой статьей 7 Конвенции, Суд не должен ограничиваться внешними признаками понятия, ему следует самостоятельно оценить, представляет ли собой конкретная мера "наказание" в смысле этой статьи (п. 27).

При оценке той ли иной меры как "наказания" отправным моментом должно быть определение того, является ли ее применение следствием осуждения за "уголовное преступление". Другие факторы, которые могут быть приняты во внимание как значимые в этом отношении, - характер и цель рассматриваемой меры, ее определение в соответствии с внутренним правом, процедуры ее применения и осуществления, а также ее суровость (п. 28).

Применительно к обстоятельствам данного дела Европейский Суд отметил, что судебный приказ о конфискации имущества может быть издан в соответствии с Законом от 1986 года, если лицо осуждено за одно или более преступлений, связанных с оборотом наркотиков. И хотя превентивная цель конфискации доходов от преступной деятельности, которые могут быть использованы в будущих операциях по торговле наркотиками, не ставится под сомнение, нельзя исключить, что законодательство преследует также и цель наказания правонарушителей. В данном случае цели превенции и возмещения сочетаются с целями наказания и могут рассматриваться как составные части самого понятия наказания (п. 29-30).

В целом согласившись с мнением правительства и Комиссии, что суровость данной меры сама по себе не является решающим фактором, поскольку многие превентивные меры, не имеющие уголовно-правового характера, могут оказывать значительное воздействие на лицо, к которому они применяются (п. 32), Суд тем не менее выделил несколько аспектов издания приказов о конфискации, позволяющих рассматривать их как уголовное наказание, независимо от их значимости в превентивных целях. К таковым Суд отнес: презюмирование того, что все имущество, которое правонарушитель имел или которое было ему передано в предшествующий шестилетний период, получено в результате оборота наркотиков, если не доказано обратное; распространение конфискации на все доходы, связанные с наркобизнесом, не ограничиваясь фактическим обогащением или прибылью; предоставление судье дискреционного полномочия учитывать при определении размера имущества, подлежащего конфискации, степень вины осужденного; угрозу тюремного заключения при отказе исполнить приказ о конфискации (п. 33).

В целом Суд констатировал, что в результате приказа о конфискации заявителю пришлось претерпеть значительно более тяжкие неблагоприятные последствия, чем те, которым он мог бы быть подвержен в момент совершения преступления. Приняв во внимание всю совокупность карательных элементов приказа о конфискации, Суд квалифицировал его как "наказание" и установил нарушение статьи 7 Конвенции (п. 35).

В решении по делу Жамиль против Франции от 8 июня 1995 года⁵⁴ Европейский Суд признал продление срока тюремного заключения заявителя за неуплату таможенного штрафа наказанием в смысле статьи 7 Конвенции (п. 32).

Статья 7 Конвенции не требует придания обратной силы закону, декриминализирующему деяние или смягчающему ответственность за его совершение, но и не препятствует этому. В деле Г. против Франции⁵⁵ Суд рассматривал жалобу заявителя, осужденного за "непристойные действия, сопряженные с принуждением", на основании закона, принятого после совершения им данного преступления. Исходя из того что по закону, действовавшему в момент совершения преступного деяния, оно подпадало под признаки изнасилования, за которое было установлено более строгое наказание, чем наложенное на заявителя, Суд констатировал, что придание закону обратной силы привело к благоприятным для заявителя последствиям, и не усмотрел в этом нарушение статьи 7 Конвенции.

Для того чтобы удовлетворять требованиям статьи 7, правонарушение и наказание могут предусматриваться как законом, так и общим правом (common law). Не исключается и уточнение законодательного понятия преступления, в том числе и расширение его объема, посредством судебного толкования. Важно лишь, чтобы соответствующая судебная практика сложилась до совершения деяния, которое было признано уголовно наказуемым на основании судебного прецедента. При этом Европейская Комиссия и Суд, не будучи апелляционной инстанцией, не проверяют корректность толкования национальными судами внутреннего законодательства⁵⁶.

Так, в одном из дел, рассмотренных Комиссией по правам человека⁵⁷, заявитель, осужденный за гомосексуализм на основании австрийского Уголовного кодекса 1852 года, предусматривавшего наказание за "неестественные непристойные действия", утверждал, что совершенное им деяние было признано преступлением в результате расширительного толкования законодательного понятия, а это является нарушением статьи 7 Конвенции. Он отметил, что Верховный Суд Австрии первоначально следовал ограничительному толкованию понятия "неестественные непристойные действия", полагая, что уголовному наказанию подлежит только садомия, а не обычные гомосексуальные отношения, в частности взаимная мастурбация. Однако в 1902 году судебная практика изменилась и утвердилось широкое понимание данного преступления. Комиссия, в целом согласившись, что расширительное толкование уголовного закона может образовывать нарушение статьи 7 Конвенции, отклонила жалобу на том основании, что изменение судебной практики произошло в 1902 году и новый принцип толкования соответствующего преступления применялся и тогда, когда заявитель совершил данное деяние, и тогда, когда он был осужден.

Впоследствии Комиссия суммировала требования к уголовному закону и порядку его применения, вытекающие из статьи 7 Конвенции. Положения законодательства должны быть соответствующим образом доступны и сформулированы достаточно четко, чтобы гражданин мог сообразовывать с ними свое поведение. Пункт 1 статьи 7 запрещает, в частности, распространение предусмотренных законом преступлений на деяния, которые ранее явно не рассматривались как преступные. Это предполагает, что элементы, образующие состав преступления, такие, как, например, необходимость особой формы вины, не могут быть существенно изменены судебной практикой, однако допустимы уточнения предусмотренных элементов состава преступления и их адаптация к новым условиям, которые разумно укладываются в изначальную концепцию пре- ступления⁵⁸.

Данная позиция была воспринята Европейским Судом. В решении по делу S. W. против Соединенного Королевства от 22 ноября 1995 года Суд указал, что статья 7 не ограничивается запрещением обратной силы уголовного закона, отягчающего положение обвиняемого; в более широком смысле она говорит о другом принципе уголовного права - nullum crimen, nulla poena sine lege, предусматривая также и принцип, согласно которому уголовный закон не должен толковаться расширительно, усугубляя положение обвиняемого, например по аналогии. Из этих принципов следует, что любое преступление должно быть четко определено в законе, причем необходимо, чтобы каждый мог понять из текста соответствующей статьи, а если потребуется - с помощью толкования, данного ей судами, какое его действие или бездействие повлечет за собой уголовную ответственность. Суд подчеркнул, что в статье 7 используется то же понятие "закон", которое проходит через все статьи Конвенции; оно охватывает как писаное, так и неписаное право, обладающее необходимыми качествами доступности и определенности, позволяющими предвидеть последствия своего поведения (п.35)⁵⁹.

Однако как бы четко ни была сформулирована норма, в любой системе права, включая уголовное, неизбежен элемент судебного толкования. Всегда будет существовать необходимость разъяснения неясных моментов и адаптации положений законодательства к изменяющимся обстоятельствам. Правовые системы государств-участников Конвенции свидетельствуют, что судебная практика как источник права способствует прогрессивному развитию уголовного права. Уяснение правил применения уголовной ответственности предполагает последовательное, от дела к делу толкование их судебной практикой. Для совместимости судебного толкования с требованиями Конвенции необходимо, чтобы его результаты соответствовали природе правонарушения, а решения суда были разумно предсказуемы (п.36)⁶⁰.

В данном деле заявитель, осужденный за изнасилование своей жены на основании Закона о половых преступлениях 1976 года, предусматривавшего ответственность за "неправомерное сексуальное сношение с женщиной, которая во время сношения не дает на то согласия", утверждал, что еще с 1736 года действует прецедент общего права, сформулированный судьей сэром Мэтью Хэйлом: "Муж не может быть виновен в насилии, совершенном им в отношении его законной жены, ибо по их согласию и брачному договору жена отдана своему мужу и не может ни в чем отказывать ему". Отказ от этого прецедента произошел 14 марта 1991 года, когда Апелляционный суд в решении по делу R. против R. пришел к выводу, что эволюция общего права позволяет ему констатировать, что иммунитета супруга в случае изнасилования больше не существует. Данное решение, поддержанное Палатой лордов, было принято после того, как было совершено изнасилование, но тем не менее созданный прецедент был применен в отношении заявителя, что противоречит статье 7 Конвенции (п. 37-39).

Правительство Великобритании ссылалось на то, что к моменту совершения преступления заявителем уже существовали значительные сомнения относительно юридической силы супружеского иммунитета в случае изнасилования, уже было признано равноправие женщины с мужчиной в браке и вне его, ее право свободно распоряжаться собой и заявитель мог с помощью надлежащего совета юриста предвидеть, как будет квалифицировано его деяние, которое он не рассматривал как преступление (п. 40).

Европейский Суд указал, что решение Апелляционного суда, а затем и Палаты лордов по делу R. против R. явилось лишь продолжением наметившейся в судебной практике тенденции отказа от супружеского иммунитета, препятствующего судебному преследованию мужа за изнасилование жены. У Суда не было сомнений в том, что на момент совершения преступления заявителем муж, который насильно осуществил половой акт со своей женой, мог быть признан виновным в изнасиловании при различных обстоятельствах. Суд отметил, что существующая в уголовном праве тенденция рассмотрения данного поведения как подпадающего под состав изнасилования совместима с самой сутью этого преступления. Причем соответствующая эволюция судебной практики достигла к моменту совершения преступления заявителем такой стадии, что отказ судов от супружеского иммунитета уже стал разумно предсказуемым (п. 43).

Как специально подчеркнул Европейский Суд, изнасилование настолько очевидно унижает человеческое достоинство, что нет оснований рассматривать решения Апелляционного суда и Палаты лордов, подтверждающие, что заявитель может быть осужден за изнасилование независимо от его отношений с жертвой, как несовместимые с предметом и целью статьи 7 Конвенции, которая требует, чтобы никто не подвергался незаконным преследованиям, осуждению или наказанию. Более того, отказ от неприемлемого принципа супружеского иммунитета в отношении преследования за изнасилование собственной жены соответствует цивилизованной концепции брака, а также, и в первую очередь, основополагающим целям Конвенции, самой сутью которой является уважение достоинства и свободы личности (п. 44). Таким образом, Суд не усмотрел нарушения статьи 7 Конвенции в признании заявителя виновным в изнасиловании своей жены (п.45, 47).

Требования статьи 7 Конвенции, касающиеся точности и определенности законодательной регламентации преступлений и наказаний, не следует абсолютизировать. Недостаточная конкретность законодательного определения преступления может быть восполнена судебным толкованием⁶¹. Не требуется и точно определять наказание в законе или давать исчерпывающий перечень возможных альтернативных мер. Указание на наиболее тяжкое наказание, которое может последовать в связи с совершением данного преступления, свойственное правовым системам некоторых государств-участников Конвенции, признается допустимым. В противном случае трудно обеспечить реализацию требования второго предложения пункта 1 статьи 7, запрещающего налагать наказание более тяжкое, чем то, которое подлежало применению в момент совершения преступления. Однако это требование может быть интерпретировано и как предполагающее, что налагаемое наказание должно быть таким, которое обычно применяется за соответствующие преступления в данной правовой системе и которое обвиняемый во всяком случае мог разумно предвидеть⁶².

Статья 7 Конвенции в принципе оставляет содержание уголовно-правовых норм (определение наказуемости деяний и соразмерности установленных санкций) на усмотрение государств-участников. Эти вопросы не являются предметом европейского контроля в рамках статьи 7⁶³, что, однако, не исключает возможность проверки их соответствия другим положениям Конвенции.

Пункт 1 статьи 7 Конвенции допускает осуждение за деяние, которое являлось преступлением согласно действовавшему в момент его совершения "национальному или международному праву". В связи с этим возникает вопрос: может ли государство осуществлять уголовное преследование только на основании своего внутреннего права или возможно привлечение к ответственности за деяние, которое не является преступлением по внутреннему праву, но наказуемо в соответствии с законодательством другого государства (например, если оно было совершено на территории последнего)? Авторитетные комментаторы Конвенции полагают, что практика Европейского Суда и Европейской Комиссии по правам человека не дает на него однозначного ответа. Так, в одном из своих решений⁶⁴ Комиссия признала совместимым с требованиями статьи 7 включение в полицейское досье лица записи о преступлении, за которое оно было осуждено в другом государстве и которое не подлежало наказанию в данной стране, указав, что подобные действия допустимы, если совершенное лицом деяние признавалось преступлением там и тогда, где и когда оно было совершено.

Однако комментаторы Конвенции утверждают, что это решение, сомнительное само по себе, не позволяет утверждать, что государство может осуществлять уголовное преследование на основании иностранного законодательства. Исполнение решений иностранных судов и учет их последствий никак не связаны с требованиями и запретами статьи 7 Конвенции. Лицо может быть признано виновным, осуждено и наказано только в соответствии с внутренним правом государства, осуществляющего данные акции. Это, однако, не исключает того, что решение иностранного суда может иметь определенные последствия в другом государстве, даже если в последнем соответствующее деяние не является наказуемым, хотя такая практика, по мнению известных специалистов в области европейского права, является несовместимой с принципом верховенства права и положениями статьи 7 Конвенции⁶⁵.

Подтверждение данной позиции можно найти в положениях иных конвенций Совета Европы. Так, согласно Европейской конвенции о международном признании судебных решений по уголовным делам от 28 мая 1970 года (СЕД № 70), государство-участник не должно приводить в исполнение санкции, предусмотренные в судебном решении, вынесенном в другом государстве-участнике, если они были наложены в связи с деянием, которое в соответствии с его законодательством не признавалось бы преступлением, если бы оно было совершено на его территории, и лицо, на которое они были наложены, не подлежало бы наказанию, если бы оно совершило это деяние на данной территории (пункт 1 статьи 4). Европейская конвенция о выдаче от 13 декабря 1957 года (СЕД № 24), исходя из признанного в международном праве правила двойной криминализации, устанавливает, что выдача осуществляется в отношении правонарушений, наказуемых в соответствии с законами запрашивающей Стороны и запрашиваемой Стороны (пункт 1 статьи 2). Комментаторы Конвенции о защите прав человека и основных свобод указывают, что ее толкование и применение должно осуществляться с учетом положений других договоров, заключенных между членами Совета Европы, ибо предполагается, что они предусматривают согласованные ограничения для публичных властей государств-участников. Эти договоры тоже должны интерпретироваться государствами-участниками таким образом, чтобы не возникло противоречий с их обязательствами в соответствии с Конвенцией о защите прав человека и основных свобод⁶⁶.

Статья 7 Конвенции предусматривает возможность осуждения за деяние, признаваемое преступлением согласно международному праву. Государства-участники Конвенции используют (конституционно предусматривают) различные способы имплементации международно-правовых норм в свои правовые системы. Положения соответствующих международных актов могут действовать непосредственно либо после воспроизведения во внутреннем законодательстве. В любом случае лицо, совершившее деяние, наказуемое в соответствии с международным правом, может разумно предвидеть, что подвергнется в связи с этим преследованию в рамках внутреннего правопорядка данного государства.

Пункт 2 статьи 7 Конвенции содержит своего рода изъятие из пункта 1, устанавливая, что эта статья не препятствует осуждению и наказанию любого лица за совершение какого-либо действия или за бездействие, которые в момент совершения являлись уголовным преступлением в соответствии с общими принципами права, признанными цивилизованными странами. Хотя данное положение носит общий характер, оно было включено в Конвенцию прежде всего для того, чтобы подчеркнуть, что статья 7 "не затрагивает законы, которые были приняты в исключительных обстоятельствах конца Второй мировой войны для обеспечения преследования за военные преступления, государственную измену (предательство) и сотрудничество с врагом"⁶⁷.

Положение пункта 2 статьи 7 применялось Комиссией при рассмотрении ряда жалоб против государств, подвергшихся во время Второй мировой войны оккупации (Бельгия, Дания), в которых законам, устанавливающим наказание за сотрудничество с врагом, была придана обратная сила⁶⁸. Хотя обращение в таких случаях к пункту 2 статьи 7 явно согласуется с замыслами разработчиков Конвенции, ее комментаторы высказывают сомнение в том, что все формы коллаборационизма, в отношении которых применялись его положения, сколь бы отвратительными они ни были, образуют преступление в соответствии с общими принципами права, признанными цивилизованными странами⁶⁹ Кроме того, подобное применение пункта 2 статьи 7 Конвенции не вполне соотносится со статьей 15, запрещающей отступление от положений статьи 7 в случае войны или иных чрезвычайных обстоятельств, угрожающих жизни нации⁷⁰.

Показательно, что Федеративная Республика Германия, от которой можно было бы ожидать наиболее частых обращений к данному пункту, при ратификации Конвенции сделала оговорку о том, что будет применять положения пункта 2 статьи 7 Конвенции лишь в той мере, в какой они не противоречат абзацу 2 статьи 103 Основного закона ФРГ, устанавливающему, что за деяние может последовать наказание, только если его наказуемость была установлена законом до того, как данное деяние было совершено. Преследование нацистских преступников в Германии было обеспечено благодаря признанию фашистских законов недействительными, как противоречащих высшему неписаному праву⁷¹.

Тем не менее сфера действия пункта 2 статьи 7 Конвенции не ограничивается военными преступлениями периода Второй мировой войны. Данные изъятия могут применяться в отношении любых преступных деяний (не только военных преступлений), рассматриваемых как таковые "в соответствии с общими принципами права, признанными цивилизованными странами". По мнению авторитетных комментаторов Конвенции, эта формулировка, заимствованная из статьи 38 Устава Международного Суда ООН, предполагает, что данные принципы должны признаваться практически всеми (почти всеми) странами мира⁷². Их источником выступают национальные правовые системы. Содержание общепризнанных принципов права может эволюционировать в процессе развития международного права, что находит свое отражение в заключаемых международных договорах и международной практике. При этом наказуемость того или иного деяния должна не просто признаваться в правовых системах практически всех стран мира, но и следовать из основополагающего принципа права.

Достаточно трудно определить, какие конкретно преступления подразумеваются положениями пункта 2 статьи 7. В данном случае имеется в виду ответственность за соответствующее деяние определенного лица, а не государства в целом, в то время как международное право обычно регулирует только межгосударственные отношения. Вероятно, прежде всего имеются в виду военные преступления и так называемые преступления против мира и человечества, причем последние в современных условиях рассматриваются не только как совершенные в период войны. Если соотнести общепризнанные принципы права с фундаментальными принципами прав человека, можно предположить, что в данном контексте эти преступления предполагают нарушения права на жизнь, физическую и психическую неприкосновенность личности, запретов рабства, пыток, расовой дискриминации. Подобные преступления наказуемы в той или иной форме в большинстве национальных правовых систем. В противном случае, если соответствующие общепризнанные принципы права не инкорпорированы тем или иным образом во внутреннее право, привлечение к уголовной ответственности непосредственно на их основании представляется допустимым, только если соответствующие деяния образуют преступления против человечества⁷³.

Статья 7 Конвенции не запрещает повторное осуждение и наказание за одно и то же преступление. Принцип non bisin idem обеспечивается статьей 4 Протокола № 7 к Конвенции. До вступления в силу данного Протокола Комиссия отклоняла соответствующие жалобы как выходящие за рамки гарантий, предоставляемых статьей 7 Конвенции⁷⁴.

8. Принцип правовой определенности предполагает стабильность правового регулирования и существующих правоотношений. Это, как и точность и конкретность правовых норм, необходимо для того, чтобы участники соответствующих отношений могли в разумных пределах предвидеть последствия своего поведения и быть уверенными в неизменности своего официально признанного статуса, приобретенных прав и обязанностей.

Так, в решении по делу Брумареску против Румынии от 28 октября 1999 года⁷⁵ Европейский Суд отметил, что принцип правовой определенности требует, inter alia, чтобы судебное решение, в котором определенный вопрос получил окончательное разрешение, не ставилось под сомнение (п. 61). В частности, несовместимым с данным принципом Суд признал предоставленное Генеральному прокурору статьей 330 Гражданского процессуального кодекса Румынии право обращаться в Верховный Суд Правосудия с требованием об отмене окончательного и вступившего в законную силу судебного решения по делу, в котором он не являлся стороной. При этом Суд подчеркнул, что поскольку данное полномочие Генерального прокурора не ограничено каким-либо сроком, то судебное решение может быть оспорено в течение неопределенного времени. Европейский Суд констатировал, что в рассматриваемом им случае на основании обращения Генерального прокурора, сделанного в порядке реализации данных полномочий, Верховный Суд Правосудия свел на нет результаты всего судебного процесса, завершившегося окончательным судебным решением, которое в силу принципа res judicata не подлежало пересмотру и к тому же уже было исполнено. Применив таким образом положения статьи 330 Гражданского процессуального кодекса, Верховный Суд Правосудия нарушил принцип правовой определенности, что в конкретных обстоятельствах данного дела одновременно явилось и нарушением права заявителя, в пользу которого состоялось отмененное судебное решение, на справедливое судебное разбирательство, гарантированное пунктом 1 статьи 6 Конвенции (п. 62).

Взаимосвязь принципа правовой определенности, права на справедливое судебное разбирательство и права на доступ к правосудию была прояснена в совпадающих мнениях ряда судей по данному делу. В совпадающем мнении сэра Н. Братцы, к которому присоединился судья Б. Зупанчич, отмечается, что основополагающим требованием справедливого судебного разбирательства является равенство сторон процесса. В случае, когда одной из сторон по делу является государство, принцип равенства может быть нарушен, если, как констатировал Европейский Суд в решении по делу Греческие нефтеперерабатывающие заводы "Стрэн" и Стратис Андреадис против Греции от 9 декабря 1994 года⁷⁶, вмешательство законодательной власти в осуществление правосудия предполагает влияние на юридическое разрешение спора. Соответственно можно заключить, что принцип равенства сторон оказывается нарушенным и в данном деле, когда при участии в процессе государства в качестве одной из сторон статья 330 Гражданского процессуального кодекса предоставляет Генеральному прокурору как государственному должностному лицу право в любое время требовать отмены окончательного и обязательного судебного решения, вынесенного в пользу частного лица.

Кроме того, по мнению судей, данная практика нарушает право на судебную защиту, которое предполагает не только право инициировать судебное разбирательство по гражданским делам⁷⁷, но и право на исполнение судебного решения. В решении по делу Хорнсби против Греции от 19 марта 1997 года⁷⁸ Европейский Суд поддержал жалобу заявителя, утвер- ждавшего, что отказ административных властей исполнить решение Государственного совета является нарушением его права на эффективную судебную защиту гражданских прав, предусмотренного пунктом 1 статьи 6 Конвенции. Суд отметил, что право на доступ к правосудию стало бы иллюзорным, если бы правовая система государства позволяла окончательному, обязательному судебному решению оставаться недействующим, нанося тем самым ущерб одной из сторон. Трудно представить, что статья 6, подробно описывая предоставляемые сторонам процессуальные гарантии - справедливое, публичное и скорое разбирательство, - оставила реализацию судебных решений без защиты; если считать, что статья 6 говорит только о доступе к правосудию и судебном процессе, то это, вероятно, привело бы к ситуациям, не совместимым с принципом верховенства права, который государства-участники обязались соблюдать при ратификации Конвенции. Исполнение решения, вынесенного любым судом, должно, таким образом, рассматриваться как неотъемлемая часть "судебного разбирательства" в смысле статьи 6 (п.40). В контексте дела Брумареску право на судебную защиту, полагают судьи Н. Братца и Б. Зупанчич, точно так же становится иллюзорным, если правовая система государства-участника Конвенции допускает возможность отмены судебного решения, окончательного, обязательного и даже исполненного, Верховным Судом Правосудия по требованию Генерального прокурора, которое может последовать в любое время.

По мнению судьи К. Розакиса, право на судебную защиту - это не просто теоретическое право на рассмотрение дела в национальном суде, оно включает в себя и законные ожидания того, что окончательное судебное решение будет уважаться властями и будет исполнено. В рассматриваемом деле заявитель, обладая правом вынести свой спор с государством на рассмотрение суда, мог рассчитывать и на получение решения, обладающего статусом res judicata и подлежащего исполнению, следствием чего явилось бы восстановление его права собственности на его имущество. Но его право на доступ к правосудию становится иллюзорным, когда на основании статьи 330 Гражданского процессуального кодекса Генеральный прокурор и Верховный Суд Правосудия вмешиваются и аннулируют решение суда первой инстанции и благоприятные для заявителя последствия этого решения. Когда правовая система предоставляет судам право выносить окончательные решения, а затем допускает, чтобы эти решения впоследствии были аннулированы, не только страдает правовая определенность, но и само существование такого суда ставится под сомнение, ибо, в сущности, он не обладает полномочиями окончательно разрешать юридические вопросы. И весьма сомнительно, что лицо, обращаясь за разрешением спора в такой суд, действительно реализует право на судебную защиту и на доступ к правосудию.

9. Европейский Суд неоднократно принимал во внимание доводы государств-ответчиков, которые ссылались на принцип правовой определенности в обоснование тех или иных законодательных решений. Так, в деле Расмюссен против Дании от 28 ноября 1984 года⁷⁹ Суд согласился с утверждением правительства, что предельные сроки для предъявления иска о непризнании отцовства были установлены в целях обеспечения правовой определенности и защиты интересов ребенка (п.41).

В деле Ван Марле и другие против Нидерландов⁸⁰ Суд рассматривал жалобу заявителей, в течение нескольких десятилетий имевших частную бухгалтерскую практику, которые после принятия закона, впервые определившего квалификационные требования для представителей данной профессии, не смогли зарегистрироваться в качестве официально признанных бухгалтеров. Констатировав факт вмешательства в права заявителей, гарантированные статьей 1 (защита собственности) Протокола № 1 к Конвенции (п. 41-42), Европейский Суд счел его соразмерным необходимости защиты "общего интереса". При этом Суд отметил, что справедливый баланс между преследуемой целью и используемыми для ее достижения сред- ствами обеспечивается установлением периода, в течение которого практикующие бухгалтеры, не обладающие необходимой квалификацией, могли получить допуск к данной деятельности в соответствии с установленными требованиями (п. 43). Согласно закону, в течение указанного периода разрешалась регистрация лиц, профессионально занимающихся бухгалтерской деятельностью таким образом и в такой мере, что это свидетельствовало о наличии у них соответствующей профессиональной компетентности. Данные лица должны были иметь в течение последних 15 лет перед вступлением закона в силу не менее 15 лет стажа профессиональной бухгалтерской деятельности либо получить соответствующий диплом или квалификацию по крайней мере за три года до его вступления в силу (п. 20).

10.  Принцип правовой определенности ограничивает возможность придания обратной силы решениям Европейского Суда по правам человека. Так, в решении по делу Маркс против Бельгии от 13 июня 1979 года⁸¹ Суд отметил, что принцип правовой определенности позволит Бельгии не прибегать к пересмотру судебных решений или ситуаций, имевших место до принятия этого решения (п. 58).

В решении по данному делу Суд признал нарушение статей 8 и 14 (запрещение дискриминации) Конвенции и статьи 1 Протокола № 1 к ней в результате применения к заявительницам положений нескольких статей Гражданского кодекса Бельгии, регламентирующих статус внебрачных детей, в частности вопросы наследования имущества родителей и их родственников.

В Бельгии началась, но длительное время оставалась незавершенной реформа законодательства, направленная на радикальное и последовательное изменение всех правовых норм, регулирующих отношения родителей и детей и вопросы наследования при отсутствии завещания. Все это время национальные суды продолжали руководствоваться теми же нормами, применение которых было расценено Европейским Судом в решении от 13 июня 1979 года как нарушение обязательств Бельгии в соответствии с Конвенцией. В итоге в Европейский Суд поступила жалоба г-жи Вермеире⁸², которая была лишена права наследования в отношении имущества родителей ее отца в связи с "незаконностью" их родственных связей. Она ссылалась на нарушение тех же статей Конвенции и на прецедент, созданный Европейским Судом в решении по делу Маркс.

Придерживаясь принципа правовой определенности, Европейский Суд отказался рассматривать претензии заявительницы в отношении имущества ее бабушки, которая умерла (и следовательно, наследство открылось) до провозглашения решения по делу Маркс. Относительно имущества дедушки, умершего после принятия данного решения, Суд констатировал нарушение статей 8 и 14 Конвенции, отметив, что соответствующая реформа законодательства не является необходимым предварительным условием обеспечения соблюдения Конвенции в том виде, как она была истолкована Судом в решении по делу Маркс, и ничто не мешало бельгийским судам применить содержащиеся в нем выводы к обстоятельствам дела г-жи Вермеире (п. 23-28).

11. Принцип правовой определенности предполагает предсказуемость решений самого Европейского Суда, стабильность выраженных в них правовых позиций. Это позволяет государствам-участникам иметь адекватные представления о характере и объеме их обязательств в соответствии с Конвенцией. Так, судья З. К. Мартенс в своем особом мнении по делу Бугхамени против Франции⁸³ отметил, что традиционный подход Европейского Суда к разрешению дел о высылке интегрированных иностранцев приводит к отсутствию правовой определенности. Европейский Суд исходит из того, что Конвенция не защищает иностранцев от высылки, даже если они укоренились в стране. Однако при определенных обстоятельствах высылка может являться нарушением их права на уважение семейной жизни. Фактически при рассмотрении каждого подобного дела Европейский Суд использует индивидуальный подход, поэтому национальные административные органы и суды не могут предвидеть, будет ли жалоба иностранца удовлетворена. Сам же Европейский Суд сталкивается с проблемами сравнения обстоятельств рассматриваемого им дела и дел, по которым он вынес решения ранее, что, по мнению судьи Мартенса, мягко говоря, непросто, ибо Суду приходится не только учитывать количество и тяжесть совершенных иностранцами преступлений, но и принимать во внимание их сугубо личные обстоятельства, поэтому результаты данного сравнения всегда несколько произвольны (п. 4 особого мнения).

Для устранения правовой неопределенности З. К.Мартенс, как и некоторые другие судьи, предлагал исходить из того, что иностранцы, прожившие всю (или почти всю) свою жизнь в каком-либо государстве, должны быть приравнены к гражданам этого государства, высылка которых запрещена пунктом 1 статьи 3 Протокола №4 к Конвенции (п. 7 особого мнения). Высылка интегрировавшегося иностранца, по его мнению, может считаться оправданной, если иностранец осужден за очень тяжкие правонарушения, например за преступления против государства, политический или религиозный терроризм или занятие наркобизнесом (п.8-9 особого мнения).

Данная позиция не была воспринята Европейским Судом. Но в целом правовая определенность в деятельности Европейского Суда обеспечивается прежде всего тем, что в своей практике он в основном придерживается принципа stare decisis.

Европейский Суд считает, что хотя формально он не обязан следовать своим предыдущим решениям, но в интересах обеспечения правовой определенности, предсказуемости практики и равенства перед законом ему не следует без серьезных оснований отступать от прецедентов, созданных в ранее рассмотренных делах. Однако, поскольку Конвенция является прежде всего системой защиты прав человека, Суд должен принимать во внимание изменение условий в государствах-участниках, в частности учитывать консенсус, сложившийся в отношении того, какие стандарты должны быть достигнуты в этой сфере⁸⁴.

Другими словами, Европейский Суд считает возможным отходить от прецедентов, выраженных в ранее принятых им решениях, только в том случае, если они являются "очевидно неразумными и неподходящими", а также для того, чтобы толкование Конвенции отражало произошедшие социальные изменения и ее применение соответствовало требованиям сегодняшнего дня⁸⁵.

---

¹  Eur. Court H.R. Brumarescu v. Romania, Judgment of 28 October 1999. Reports. 1999-VII. Para.61.

²  Eur. Court H.R. Marckx v. Belgium, Judgment of 13 June 1979. Series A. No.31. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. М., 2000. Т. 1. С. 231-270.

³  Различие формулировок "prescribed by law", "in accordance with the law", "provided for by law", "in accordance with law", используемых в ряде статей английского текста Конвенции и Протоколов к ней, Европейский Суд признал несущественным. См.: Eur. Court H.R. The Sunday Times v. the United Kingdom, Judgment of 26 April 1979. Series A. No. 30. Para.48. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. С. 198-230.

⁴  Eur. Court H.R. Kruslin v. France, Judgment of 24 April 1990. Series A. No. 176-A. Para.29. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. С. 668-674.

⁵  Eur. Court H.R. Olsson v. Sweden, Judgment of 24 March 1988. Series A. No. 130. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. С. 549-567.

⁶  Eur. Court H.R. Kruslin v. France, Judgment of 24 April 1990. Series A. No. 176-A. Para.27.

⁷  Анализ юридической природы Европейского парламента и его актов, содержащийся в решении Европейского Суда по делу Мэтьюз против Соединенного Королевства от 18 февраля 1999 года (Eur. Court H. R. Matthews v. the United Kingdom, Judgment of 18 February 1999), позволяет предположить, что в качестве "закона" могут рассматриваться и решения Европарламента и других органов Европейского Союза. См. также: Leach P. Taking a Case to the European Court of Human Rights. L., 2001. P. 94.

⁸  Eur. Court H.R. Kruslin v. France, Judgment of 24 April 1990. Series A. No. 176-A. Para.29.

⁹  Eur. Court H.R. De Wilde, Ooms and Versyp v. Belgium, Judgment of 18 June 1971. Series A. No. 12. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. С. 1-38.

¹⁰  Eur. Court H.R. Silver and Others v. the United Kingdom, Judgment of 25 March 1983. Series A. No.61.

¹¹  Eur. Court H.R. Vereinigung Demokratischer Soldaten Osterreichs and Gubi v. Austria, Judgment of 19 December 1994. Series A. No. 302. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека: процедура и практика по делам военнослужащих. М., 2001. С.89-104.

¹²  Eur. Court H.R. Rekvenyi v. Hungary, Judgment of 20 May 1999. Reports. 1999-III. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека: процедура и практика по делам военнослужащих. С. 211-226.

¹³  Eur. Court H.R. Barthold v. Federal Republic of Germany, Judgment of 25 March 1985. Series A. No.90.

¹⁴  Eur. Court H.R. Casado Coca v. Spain, Judgment of 24 February 1994. Series A. No. 285-A. Paras. 41-43. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. С. 832-839.

¹⁵  Eur. Court H.R. The Sunday Times v. the United Kingdom, Judgment of 26 April 1979. Series A. No.30.

¹⁶  Eur. Court H.R. Dudgeon v. the United Kingdom, Judgment of 22 October 1981. Series A. No.45. Para. 14, 44. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. С. 360-384; Chappell v. the United Kingdom, Judgment of 30 March 1989. Series A. No. 152-A. Para. 53.

¹⁷  Eur. Court H.R. Kruslin v. France, Judgment of 24 April 1990. Series A. No. 176-A.

¹⁸  Eur. Court H.R. Miiller and Others v. Switzerland, Judgment of 24 May 1988. Series A. No. 133. Para. 29; Salabiaku v. France, Judgment of 7 October 1988. Series A. No. 141-A. Para. 29; Markt Intern Verlag GmbH and Klaus Beermann v. Federal Republic of Germany, Judgment of 20 November 1989. Series A. No. 165. Para. 30.

¹⁹  Eur. Court H.R. Huvig v. France, Judgment of 24 April 1990. Series A. No. 176-B. Para.28.

²⁰  Jacobs F.G., White R.C.A. The European Convention on Human Rights. Oxford, 1996. P. 303.

²¹  Eur. Court H.R. The Sunday Times v. the United Kingdom, Judgment of 26 April 1979. Series A. No. 30. Para. 49.

²²  Eur. Court H.R. Petra v. Romania, Judgment of 23 September 1998.

²³  Eur. Court H.R. The Sunday Times v. the United Kingdom, Judgment of 26 April 1979. Series A. No. 30. Para. 49.

²⁴  Eur. Court H. R. Olsson v. Sweden, Judgment of 24 March 1988. Series A. No. 130. Para. 61; Grigoriades v. Greece, Judgment of 25 November 1997. Reports. 1997-VII. Para. 37. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека: процедура и практика по делам военнослужащих. С. 142-155; Larissis and Others v. Greece, Judgment of 24 February 1998. Reports. 1998-I. Para. 40. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека: процедура и практика по делам военнослужащих. С. 174-195; Rekvenyi v. Hungary, Judgment of 20 May 1999. Reports. 1999-III. Para.34.

²⁵  Eur. Court H.R. Vereinigung Demokratischer Soldaten Osterreichs and Gubi v. Austria, Judgment of 19 December 1994. Series A. No. 302. Para. 31; Vogt v. Germany, Judgment of 26 September 1995. Series A. No. 323. Para.48. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 2. С. 104-122; Rekvenyi v. Hungary, Judgment of 20 May 1999. Reports. 1999-III. Para.34.

²⁶  Eur. Court H.R. Rekvenyi v. Hungary, Judgment of 20 May 1999. Reports. 1999-III. Para. 34.

²⁷  Eur. Court H.R. Vereinigung Demokratischer Soldaten Osterreichs and Gubi v. Austria, Judgment of 19 December 1994. Series A. No. 302. Para. 31.

²⁸  Eur. Court H.R. Kokkinakis v. Greece, Judgment of 25 May 1993. Series A. No.260-A; Larissis and Others v. Greece, Judgment of 24 February 1998. Reports. 1998-I. Paras.27, 34.

²⁹  Eur. Court H.R. Vogt v. Germany, Judgment of 26 September 1995. Series A. No. 323.

³⁰  Eur. Court H.R. Rekvenyi v. Hungary, Judgment of 20 May 1999. Reports. 1999-III.

³¹  Eur. Court H R. Malone v. the United Kingdom, Judgment of 2 August 1984. Series A. No. 82. Para. 67; Kruslin v. France, Judgment of 24 April 1990. Series A. No. 176-A. Para. 30.

³²  Eur. Court H.R. Klass and Others v. Federal Republic of Germany, Judgment of 6 September 1978. Series A. No. 28. Paras. 42, 49. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. С. 168-186; Silver and Others v. the United Kingdom, Judgment of 25 March 1983. Series A. No. 61. Paras. 88-90; Malone v. the United Kingdom, Judgment of 2 August 1984. Series A. No.82. Paras. 67-68; Kruslin v. France, Judgment of 24 April 1990. Series A. No. 176-A. Para. 30.

³³  Eur. Court H.R. Calogero Diana v. Italy, Judgment of 15 November 1996. Reports. 1996-V.

³⁴  Eur. Court H.R. Olsson v. Sweden, Judgment of 24 March 1988. Series A. No. 130. Para.62; Vereinigung Demokratischer Soldaten Osterreichs and Gubi v. Austria, Judgment of 19 December 1994. Series A. No. 302. Para. 31.

³⁵  Eur. Court H.R. Klass and Others v. Federal Republic of Germany, Judgment of 6 September 1978. Series A. No.28.

³⁶  Eur. Court H.R. Funke v. France, Judgment of 25 February 1993. Series A. No. 256-A. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. С. 788-795.

³⁷  В делах Класс против Федеративной Республики Германии и Функе против Франции Европейский Суд давал оценку "качества" внутреннего закона в рамках рассмотрения вопроса о необходимости в демократическом обществе предусмотренного им вмешательства в осуществление гарантированных Конвенцией прав.

³⁸  Eur. Court H.R. Engel and Others v. the Netherlands, Judgment of 8 June 1976. Series A. No. 22. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. С. 103-137.

³⁹  Данная формулировка содержится в уточненном тексте официального перевода Конвенции на русский язык (СЗ РФ. 2001. №2. Ст. 163). В аутентичных текстах на английском и французском языках употреблены словосочетания "any act or omission" и "one action ou one omission", русским аналогом которых является "какое-либо действие или бездействие", ибо значение слова "деяние" охватывает оба эти термина, которые использовались и в прежней версии официального перевода (СЗ РФ. 1998. №20. Ст.2143).

⁴⁰  Eur. Court H.R. S.W. v. the United Kingdom, Judgment of 22 November 1995. Series A. No.335-B. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. М., 2000. Т.2. С. 160-165.

⁴¹  Eur. Commission H.R. Application 5451/71, Ireland v. the United Kingdom, Decision of 1 October 1973. CD. 1973. No.41. P.3.

⁴²  Тем не менее статья 7, как и любое другое положение Конвенции, не предоставляет возможность обжаловать в Европейском Суде внутренний закон, предусматривающий придание нормам уголовного права обратной силы in abstracto, до тех пор, пока конкретное лицо не будет осуждено на его основании и не приобретет в связи с этим статус "жертвы" нарушения статьи 7 Конвенции (см.: Верховенство права; Право на обращение в межгосударственные органы по защите прав и свобод).

⁴³  Jacobs F.G., White R.C.A. Op. cit. P. 163.

⁴⁴  Eur. Commission H.R. Application 1169/61, X v. Federal Republic of Germany, Decision of 24 September 1963. Yearbook. 1963. No. 6. P.520 (586-588); Application 1852/63, Decision of 22 April 1965. Yearbook. 1965. No. 8. P. 190 (198); Application 10505/83, Decision of 4 March 1983. DR. 1985. No.41. P. 178 (184-185); Eur. Court H.R. Kokkinakis v. Greece, Judgment of 25 May 1993. Series A. No.260-A. Para. 52; S.W. v. the United Kingdom, Judgment of 22 November 1995. Series A. No.335-B. Para. 35.

⁴⁵  Van. Dijk P., van Hoof G. J.H. Theory and Practice of the European Convention on Human Rights. The Hague, 1998. P. 480.

⁴⁶  Eur. Commission H.R. Application 1169/61, X v. Federal Republic of Germany, Decision of 24 September 1963. Yearbook. 1963. No.6. P.520 (588); Application 7721/76, X v. the Netherlands. DR. 1978. No. 11. P.209 (211).

⁴⁷  Van Dijk P., van Hoof G. J. H. Op. cit. P.484-485.

⁴⁸  Ibid. P. 479.

⁴⁹  Eur. Court H.R. Lawless v. Ireland, Judgment of 14 November 1960. Series A. No. 1.

⁵⁰  Eur. Court H.R. Moustaquim v. Belgium, Judgment of 18 February 1991. Series A. No. 193. Commission's Report of 12 October 1989.

⁵¹  Eur. Commission H.R. Application 7512/76, X v. the Netherlands. DR. 1977. No.6. P. 184 (186).

⁵²  Eur. Court H.R. Welch v. the United Kingdom, Judgment of 9 February 1995. Series A. No. 307-A. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т.2. С. 79-84.

⁵³  Юридически значимым понятиям и терминам, используемым в Конвенции, Европейский Суд придает самостоятельное ("автономное") значение, которое порой отличается по содержанию и объему от значения аналогичных понятий согласно внутреннему праву того или иного государства. Соответствующие юридические конструкции Суд не воспринимает формально, согласно установлениям национального законодательства, а дает им содержательную интерпретацию исходя из общего смысла и цели Конвенции - эффективной защиты прав человека (см.: Верховенство права).

⁵⁴   Eur. Court H. R. Jamil v. France, Judgment of 8 June 1995. Series A. No. 317-B.

⁵⁵  Eur. Court H.R. G. v. France, Judgment of 27 September 1995. Series A. No.325-B.

⁵⁶  Eur. Commission H.R. Application 4080/69, X v. Austria. Decision of 12 July 1971. CD. 1972. No.38. P.4 (7); Application 7721/76, X v. the Netherlands. DR. 1978. No. 11. P.209 (210).

⁵⁷  Eur. Commission H. R. Application 4161/69, X v. Austria. Decision of 22 July 1970. Yearbook. 1970. No. 13. P. 798.

⁵⁸  Eur. Commission H.R. Application 6683/74, X v. the United Kingdom. DR. 1976. No.3. P.95 (96); Application 8710/79, X Ltd. and Y v. the United Kingdom, Decision of 7 May 1983. DR. 1983. No.28. P. 77 (80-82); Application 13079/87, G. v. Federal Republic of Germany. Decision of 6March 1989. DR. 1989. No.60. P.256 (262).

⁵⁹  См. также: Eur. Court H.R. Kokkinakis v. Greece, Judgment of 25 May 1993. Series A. No.260-A. Para. 52; Tolstoy-Miloslavsky v. the United Kingdom, Judgment of 13 July 1995. Series A. No.316-B. Para. 37; C.R. v. the United Kingdom, Judgment of 22 November 1995. Series A. No. 335-C.

⁶⁰  По сути, к "закону", устанавливающему преступность и наказуемость деяния, предъявляются те же требования, что и к "закону", предусматривающему ограничения прав и свобод.

⁶¹  Eur. Court H. R. Kokkinakis v. Greece, Judgment of 25 May 1993. Series A. No. 260-A; Larissis and Others v. Greece, Judgment of 24 February 1998. Reports. 1998-I. Para. 34.

⁶²  Van. Dijk P., van Hoof G. J. H. Op. cit. P.483-484.

⁶³  Так, Комиссия отклонила жалобу заявителя, утверждавшего, что отказ от военной службы не причиняет кому-либо вреда и потому не может рассматриваться как преступление в смысле статьи 7 Конвенции. См.: Eur. Commission H. R. Application 7705/76, X v. Federal Republic of Germany. Decision of 5 July 1977. DR. 1978. No. 9. P. 196 (204).

⁶⁴  Eur. Commission H.R. Application 448/59, X v. Federal Republic of Germany. Decision of 2 June 1960. Yearbook. 1960. No.3. P.254, 270.

⁶⁵  Jacobs F.G., White R.C.A. Op. cit. P. 167; Van Dijk P., van Hoof G. J.H. Op. cit. P.485-486.

⁶⁶  Jacobs F.G., White R.C.A. Op. cit. P. 168.

⁶⁷  Eur. Commission H.R. Application 1038/61, X v. Belgium, Decision of 18 September 1961. Yearbook. 1961. No.4. P.324, 336.

⁶⁸  См., например: Eur. Commission H.R. Application 214/56, De Becker v. Belgium, Decision of 9 June 1958. Yearbook. 1958-1959. No.2. P.214, 226.

⁶⁹  Jacobs F.G., White R.C.A. Op. cit. P. 169.

⁷⁰  Van Dijk P., van Hoof G.J.H. Op. cit. P.487.

⁷¹  Jacobs F.G., White R.C.A. Op. cit. P. 169.

⁷²  В данном случае Конвенция ссылается на принципы права, общие не только для государств-участников, и Договаривающиеся Стороны не могут рассматриваться как изолированная группа внутри мирового сообщества.

⁷³  Van Dijk P., van Hoof G. J. H. Op. cit. P.487-488.

⁷⁴  См., например: Eur. Commission H.R. Application 1519/62, X v. Austria, Decision of 27 March 1963. Yearbook. 1963. No.6. P.346. В данном деле заявитель - австрийский гражданин - жаловался на то, что за один и тот же грабеж он был осужден дважды - в Австрии и в Германии.

⁷⁵  Eur. Court H.R. Brumarescu v. Romania, Judgment of 28 October 1999. Reports. 1999-VII.

⁷⁶  Eur. Court H.R. Stran Greek Refineries and Stratis Andreadis v. Greece, Judgment of 9 December 1994. Series A. No. 301-B. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т.2. С. 54-68.

⁷⁷  Eur. Court H.R. Philis v. Greece, Judgment of 27 August 1991. Series A. No.209. Para.59.

⁷⁸  Eur. Court H.R. Hornsby v. Greece, Judgment of 19 March 1997. Reports. 1997-II. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 2. С. 428-439.

⁷⁹  Eur. Court H.R. Rasmussen v. Denmark, Judgment of 28 November 1984. Series A. No. 87. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. С. 476-481.

⁸⁰  Eur. Court H.R. Van Marle and Others v. the Netherlands, Judgment of 26 June 1986. Series A. No. 101.

⁸¹  Eur. Court H.R. Marckx v. Belgium, Judgment of 13 June 1979. Series A. No. 31.

⁸²  Eur. Court H.R. Vermeire v. Belgium, Judgment of 29 November 1991. Series A. No.214-C.

⁸³  Eur. Court H.R. Boughanemi v. France, Judgment of 24 April 1996. Reports. 1996-II. Перевод на русский язык см.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 2. С. 207-215.

⁸⁴  Eur. Court H.R. Cossey v. the United Kingdom, Judgment of 27 September 1990. Series A. No. 184. Para. 35; Chapman v. the United Kingdom, Judgment of 18 January 2001. Para. 70.

⁸⁵  См. подробнее: Вильдхабер Л. Роль и значение прецедента в деятельности Европейского Суда по правам человека // Право и политика. 2001. №8.

содержание